Tema 2. Complementos.

Derecho de participación en los asuntos públicos

En España el principio democrático de la Constitución española de 1978 (CE) supone que los poderes del Estado emanen del pueblo según el artículo 1.2 de la CE que establece que el sujeto de la soberanía nacional es el pueblo. Ello se traduce en el reconocimiento a los ciudadanos de derechos específicamente encaminados a la formación de esa voluntad. La constitución establece un mandato a los poderes públicos, en su artículo 9.1 en el sentido de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Como reflejo, en el texto constitucional se prevén supuestos y formas muy distintas de participación, que incluyen la participación política pero que no se limitan a ésta. Por ejemplo, el artículo 48 se refiere a la “participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”; el artículo 125 prevé “la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado” y el artículo 129.1 se refiere a las “formas de participación de los interesados en la Seguridad Social”. El artículo 23 de la CE establece las formas de participación política consistentes en elegir y ser elegido para cargos representativos de índole política así como acceder a funciones públicas, incluyéndose tales formas de participación dentro de los derechos y libertades fundamentales objeto de una amplia garantía constitucional.

Derechos constitucionales

Los derechos constitucionales son aquellos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías (de tutela y reforma). Es conocido el planteamiento filosófico-antropológico de que donde nace una necesidad surge un derecho; éste planteamiento tan lógico aparece por primera vez en obras como "La República" del gran filósofo Platón.

Los derechos constitucionales se clasifican en derechos fundamentales (de primera generación), derechos colectivos, y derechos sociales y del medio ambiente ( de tercera generación)

La Constitución Española otorga a todos los ciudadanos una serie de derechos fundamentales y libertades públicas, regulado por el Titulo I de la Constitución Capitulo 2, Sección 1. Regulando toda una serie de garantías (entre otros, Defensor del Pueblo, recurso de inconstitucionalidad, cuestión de inconstitucionalidad, procedimientos sumarios, recurso de amparo) para este tipo de derechos.

En España, en teoría los derechos fundamentales sólo pueden ser explícitos, aunque el Tribunal Constitucional en la práctica, ha atribuido en ocasiones a los derechos fundamentales explícitos otros contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi derechos fundamentales tácitos; ello ha venido impuesto en varias ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, por exigencias del Tribunal de Estrasburgo, ha derivado de varios derechos explícitos en la Constitución -en concreto, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la integridad física y moral, la inviolabilidad del domicilio y el libre desarrollo de la personalidad- un derecho fundamental a la protección frente al ruido cuando este alcanza determinadas intensidades, atendidas las circunstancias de cada caso, pero en realidad tal derecho es de creación jurisprudencial, de creación ex novo y ello por más que el Tribunal Constitucional se esfuerce en atribuírselo como contenido a esos derechos fundamentales explícitos ya en el texto de la Constitución: es, pues, en la realidad de las cosas, un derecho implícito.

Sea como sea, los derechos fundamentales garantizados por la Constitución española son, entre otros, el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida y a la integridad física, a la libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la libertad de expresión e información, a la libertad de cátedra, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, al libre acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educación, a la libertad de sindicación, el derecho de petición.

Ahora bien, si bien no hay dudas en que esos derechos fundamentales son derechos fundamentales, es ya más problemático determinar si otros derechos reconocidos por la Constitución son o no derechos fundamentales. El texto de la Constitución no ayuda de manera definitiva para resolver la cuestión. El Título I de la Constitución se titula “De los derechos y deberes fundamentales”, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que sólo son derechos fundamentales los de la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, artículos 15 a 29 y también el derecho a la igualdad y no discriminación) y que no lo son otros, como por ejemplo la objeción de conciencia al servicio militar o el derecho al matrimonio o el derecho a la propiedad. Esto ha sido bastante criticado en la doctrina (en especial por el que fue luego Presidente del propio Tribunal Constitucional, Pedro Cruz Villalón).

Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Capítulo y no sólo los de su Sección Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusión de derechos tales como la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad de empresa, o el matrimonio, entre otros.

Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Capítulo II, ni todos los contenidos en su Sección Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho del artículo 25 de la Constitución, otorgado a los presos, “a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social” o el derecho de acceso de los grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social del artículo 20.3 de la Constitución).

En resumen, parece lo más acertado considerar como derechos constitucionales a todos los garantizados en la Constitución, salvo los llamados "principios rectores de la política social y económica", que no establecen verdaderos derechos subjetivos, sino meros "principios rectores" que son exigibles en la medida en que la ley así lo establezca (por ejemplo, el "derecho" a una vivienda digna). Y de entre los derechos constitucionales, serán derechos fundamentales en sentido estricto los contenidos en los artículos 14 a 29 (concepto de "derechos fundamentales" del Tribunal Constitucional), a los que se añadirán, en un concepto ya más amplio de "derechos fundamentales", también los derechos de los artículos 30 a 52 de la Constitución (concepto amplio de derechos fundamentales, defendido por la mayoría de la doctrina).

En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales es tan rica y copiosa que todos los derechos fundamentales han tenido un importante desarrollo jurisprudencial de manera tal que tienen contenidos que, en principio, no son deducibles claramente de su enunciado textual, pero la jurisprudencia constitucional les ha atribuido, por lo que es muy necesario, a la hora de conocer su contenido, tener presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (piénsese, por ejemplo, en el derecho fundamental a la protección frente al ruido, a que antes se ha aludido).

Derechos y Libertades de ámbito personal

• Derecho a la vida: Incluyendo la abolición de la pena de muerte(salvo lo dispuesto por los tribunales militares en tiempo de guerra)[La pena de muerte en tiempo de guerra quedó abolida por la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra].
  
• Derecho a la integridad física y moral: Prohibiendo torturas, penas o tratos inhumanos.
  
• Libertad de creencia: Tanto ideológicas como religiosas. Se declara la aconfesionalidad del estado y el derecho a no declarar sobre ideología, religión o creencias.
  
• Derecho a la seguridad jurídica y tutela judicial: Que garantiza un proceso penal con garantías.
  
• Derecho a la vida privada: Que incluye:
  
  
  
  • Derecho a la intimidad personal y familiar, una vida privada y derecho al honor y la propia imagen.
    
  • Derecho al secreto de las comunicaciones.
    
  • Inviolabilidad del domicilio.
    
  • Incluye la limitación del uso de la informática para proteger la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de sus derechos. Con la STC 292/2000 "a raíz" de este derecho, se crea el derecho fundamental a la protección de datos, como derecho diferente a la intimidad.
    
  
  
• Libertad de circulación y residencia: Así como de entrar y salir del país sin limitaciones políticas o ideológicas.
  
• Derecho a un matrimonio igualitario: Con igualdad jurídica entre las partes.
  

Derechos y Libertades de ámbito público

• Derecho a la igualdad ante la ley, y prohibición de discriminaciones en el contenido de la ley.
  
• Derecho a una comunicación libre: Que abarca toda una serie de derechos como: Libertad de expresión, producción y creación literaria, artística, científica, técnica y tarea docente.
  
• Derecho a la información: A recibirla y emitirla con prohibición expresa de la censura previa, el secuestro administrativo y cualquier maniobra para dificultad el acceso a la información y la cultura.
  
• Derecho a participar en asuntos públicos: Directamente o mediante representantes democráticos. Incluye el derecho a acceder a la función pública en igualdad de condiciones.
  
• Derecho de reunión, manifestación y asociación.
  
• Derecho de petición: Es decir, de poder dirigirse a los poderes públicos.(Artículo 29 de la CE)
  
• Derecho de participación en asuntos públicos, de forma activa o pasiva.
  
• Derecho de acceder a cargo publico en condiciones de igualdad.
  
• Derechos constitucionales vinculados con los económicos y sociales
  
  Derecho a la educación libre y gratuita.
  
• Libertad de enseñanza y de cátedra.
  
• Derecho a la autonomía universitaria.
  
• Libertad de sindicación y a su vez no obligación de afiliarse.
  
• Derecho de huelga.
  
• Derecho a la negociación colectiva.
  
• Derecho y deber al trabajo: Que incluye a su vez otros derechos fundamentales.
  
  
  
  • Libre elección de profesión u oficio.
    
  • Promoción a través del puesto de trabajo y mejora del puesto.
    
  • Remuneración suficiente.
    
  • No discriminación por edad o sexo en el trabajo.
    
  • El estado deberá velar por una política de pleno empleo.
    
  • Derecho a la propiedad privada y herencia....
    
  
  

Protección Jurisdiccional de los derechos

Los derechos fundamentales "en sentido estricto" (reconocidos en los artículos 14 a 29) y la objeción de conciencia al servicio militar(art.30/2), están protegidos a través del proceso de amparo judicial, así como a través del amparo constitucional. Ante una infracción de un derecho fundamental, el afectado puede acudir en 1º Instancia a la llamada Jurisdicción Ordinaria. La especificidad de los procedimientos que planteará ante esta jurisdicción por vulneración de un derecho fundamental goza de la característica de sus procedimientos preferentes y sumarios, es decir, son procedimientos de tutela que se ventilan antes que cualquier otro y además cuentan con plazas mucho más cortas que los procedimientos normales.

Las jurisdicciones en las cuales se puede incoar procedimientos de salvaguarda de este tipo de derechos son civil, penal, contencioso (administrativo) y social (laboral).

La diferencia entre denuncia, querella y demanda: -En la demanda, el demandante se pone en conocimiento del Órgano Judicial unos hechos que inflingen un derecho nuestro, según nuestro pensamiento, decir a ese Órgano que queremos ser parte en esa contienda y decir contra quién dirigimos el proceso. -En la denuncia, el denunciante expone unos hechos ante la policía o ante el juzgado, en esos hechos pueden incluir un denunciado. -En la querella, el querellante hace simultáneamente tres cosas: se convierte en parte del proceso, identifica al querellado y finalmente describe unos hechos. Además al querellante siempre le va a exigir el juzgado que constituya una fianza, que le será devuelta si el asunto prospera. La cantidad de la fianza depende del patrimonio del querellante y de los indicios de verosimilitud de los hechos. Igualmente se necesita abogados y procurador.

Una vez que se ha planteado cualquier procedimiento por la defensa de estos derechos y libertades y la sentencia de la primera instancia nos es desfavorable, hay que analizar el motivo por el cual han desestimado el recurso. Hay dos posibilidades:
Porque el juzgado haya llevado el proceso de manera irregular. Si ocurre esto el afectado podría acudir directamente al Tribunal Constitucional previa observación de un requisito, que más adelante citaremos.
Que el juez entienda que no hay lugar a la infracción. Esta segunda posibilidad lo que permite al no amparado es recurrir esa sentencia, llegando a la 2ª instancia, la cual puede o no darle la razón. Si te deniega la propuesta puede ser por dos motivos:
Porque se ha seguido un procedimiento irregular: “Recurso de Nulidad de Actuaciones” Este requisito consiste en que, durante ese procedimiento en 2ª Instancia, en el momento en que se haya observado la irregularidad judicial se le haya hecho saber al juzgado la misma y se le haya denegado que ha realizado una vulneración del Derecho Fundamental a la tutela …¿efectiva de los Jueces? recogido en el Artírculo 24 de la Constitución. Junto con este señalamiento de la infracción constitucional del juzgado “a quo” se requiere que el afectado interponga un “Recurso de Nulidad de Actuaciones” ante el mismo órgano judicial que entienda que le ha infringido ese derecho del Artículo 24.

El segundo motivo de desestimación de la pretensión es porque entiende que no tienes derecho a lo que pides. En este caso dependiendo del argumento que haya utilizado la 2ª Instancia se puede acudir a una 3ª Instancia, que es el Tribunal Supremo a través del “Recurso de Casación”. Si la resolución del Tribunal Supremo fuera desfavorable se abre la vía del Tribunal Constitucional, siempre que antes de acudir a él se hubiera interpuesto el perceptivo y obligatorio “Recurso de Nulidad de Actuaciones”, que siempre interponen ante el órgano inmediatamente anterior del Tribunal Constitucional. Al Tribunal Constitucional siempre se llega mediante el “Recurso de Amparo” y los derechos que sólo se pueden invocar es este “Recurso de Amparo” son los Derechos Fundamentales, es decir, aquellos que se encuentran en el Título I, Capítulo II, Sección 1.
En España, la teoría de los Derechos Fundamentales es de inspiración alemana. Se importó la idea alemana de que es imposible la vulneración de derechos entre iguales y se adoptó la teoría alemana de que a un ciudadano solamente le puede vulnerar un Derecho Fundamental un órgano que sea jerárquicamente superior. Esta teoría es la que se trasladó en el 79 a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de manera que obliga a realizar en el ámbito del Tribunal Constitucional una ficción jurídica.

Antes del Tribunal Constitucional se demanda a quien ha infringido el derecho, en el “Recurso de Amparo” se demanda a la sentencia que te ha negado la razón el Tribunal anterior (la 3ª Instancia: el Tribunal Supremo)

Titularidad
Son titulares de estos derechos fundamentales, por lo pronto, todos los españoles. Respecto de los extranjeros, dice el artículo 13 de la Constitución que: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.”

Suspensión de derechos

Los derechos fundamentales pueden ser suspendidos en determinados casos, como en el Reino de España, establecidos constitucional y legalmente, de forma tanto individual como colectiva, para su estudio hay que poner en consonancia los artículos 55 y 116 de la Constitución de ese País.

Suspensión general. Afecta a un colectivo de personas de manera general, un ámbito territorial que puede ser tanto nacional como regional, para ello es necesario que se proceda a la declaración del estado de alarma, estado de excepción o estado de sitio. Se procederá a la declaración de estos Estados cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competente. Las medidas a adoptar y la duración de los mismos serán en cualquier caso las estrictamente indispensable para asegurar el restablecimiento de la normalidad. La declaración de los estados alarma , excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales.

Suspensión individual. Es la suspensión que afecta a las personas individualmente, relacionadas con la actuación de bandas armadas o elementos terrorista. El art 55.2 establece la posibilidad de que una ley orgánica determine los supuestos en los que puede ser objeto de suspensión individual el derecho al a inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la duración máxima de detención preventiva puede verse ampliada en 48 horas más sobre las 72 horas máximas de duración en supuestos de normalidad jurídica.

Su eficacia frente a terceros

Los derechos fundamentales, que en principio son derechos públicos subjetivos a ejercer frente al Estado, despliegan además una eficacia en las relaciones entre particulares, es decir, una eficacia frente a terceros, a particulares (que no son poderes públicos). Esto no se discute. La cuestión es si estamos ante una eficacia directa o sólo ante una de carácter indirecto: es la cuestión conocida en la doctrina alemana como Drittwirkung der Grundrechte. El Tribunal Constitucional español no es claro a este respecto, pues unas veces parece afirmar que el derecho fundamental tiene directamente un efecto frente a los particulares, y en otros casos sostiene que el efecto es más bien indirecto, es decir, es el Estado el que está directamente obligado por el derecho fundamental, pero ello le obliga a dar efectividad a ese derecho también en las relaciones entre particulares, inter privatos.

Sus límites y contenido esencial. Proporcionalidad y ponderación

Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemanas, Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del Derecho, pero que, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales y hace más transparente dicho análisis".
Sigue diciendo Brage:
"Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un orden determinado de examen por escalones, de manera que:

• En una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una cuestión de derechos fundamentales;
  
• Sólo si se produce dicho encaje, habrá que determinar, ya en una segunda fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna afectación del mismo a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si no se ha producido esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso continuar con el examen de legitimidad constitucional;
  
• Sólo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la que habrá que determinar si se respetan las exigencias que cada concreta Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita, generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima. Esta tercera fase se dividirá, así, en tantas subfases como presupuestos exija la Constitución de que se trate para la legitimidad de una restricción a un derecho fundamental, de manera que si en alguna de esas subfases se concluye que la medida interventora en el derecho fundamental, sujeta a examen, no respeta uno de los presupuestos constitucionales de su legitimidad (por ejemplo, no observa la reserva de ley, o el principio de proporcionalidad), habrá también que detener el examen y declarar, sin más preámbulos ni ulterior examen, inconstitucional dicha medida”.
  

Aplicado sobre la Constitución española, ello exige, según Joaquín Brage Camazano, que para determinar si una determinada limitación a un derecho fundamental concreto es legítima conforme a la Constitución, deben examinarse los siguientes aspectos:

• En primer lugar, hay que saber si un determinado supuesto de hecho encaja en el ámbito normativo de protección del derecho fundamental (si es “vida” o “domicilio” o “intimidad”, por ejemplo): si no encaja el examen se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si encaja, el examen continúa;
  
• Luego, hay que averiguar si ha habido una interferencia en ese ámbito normativo de protección (también llamado “tipo” del derecho fundamental, por analogía con los tipos penales): si la ha habido el examen continúa, pero si no la ha habido se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si, por el contrario, se concluye que sí ha habido esa intervención en el derecho fundamental, se pasa a la siguiente fase;
  
• En esta tercera fase, dice Brage Camazano que hay que determinar si es legítima la intervención en los derechos fundamentales, para lo cual han de darse los siguientes requisitos constitucionales, que a su vez hay que analizar escalonadamente:
  
  
  
  • a) reserva de ley;
    
  • b) generalidad de la ley;
    
  • c) no retroactividad;
    
  • d) exclusividad jurisdiccional penal o reserva jurisdiccional general;
    
  • e) Principio de proporcionalidad:
    
  • 1) Fin constitucionalmente legítimo;
    
  • 2.- Adecuación o idoneidad;
    
  • 3.- Necesidad;
    
  • 4.- Proporcionalidad en sentido estricto;
    
  • 5.- Contenido esencial, en su caso.
    
  
  

Si en alguno de estos cinco escalones, o en alguno de sus subescalones, se concluye que no se respeta uno de estos requisitos, dice Brage Camazano que tiene que llevar a declarar inconstitucional la intervención o afectación en el derecho fundamental “sin más trámites”, es decir, sin necesidad de continuar el examen. Por ejemplo, dice Brage, “si se produce una entrada por parte de un policía en una vivienda, una vez determinado que resulta aplicable el derecho del artículo 18.2 CE al caso y que se ha producido una intervención en tal derecho a través de la entrada, en la tercera fase de examen habría que distinguir las siguientes fases y subfases:

• 1.- Examen de la observancia de la reserva de ley
  
• 2.- Examen de la observancia de la generalidad y retroactividad de la ley
  
• 3.- Examen de la observancia de la reserva jurisdiccional
• 4.- Examen de la observancia del principio de proporcionalidad:
  
  
  
  • A.- Fin constitucionalmente legítimo
    
  • B.- Examen de la idoneidad o adecuación de la medida
    
  • C.- Examen de su necesidad
    
  • D.- Examen de su proporcionalidad en sentido estricto
    
  
  
• 5.- Examen del respeto al contenido esencial, en su caso”.
  

El “contenido esencial” de los derechos fundamentales aparece regulado en la Constitución española (artículo 53), que lo toma de la Ley Fundamental de Bonn y es un límite a su regulación por la ley. La ley puede regular los derechos fundamentales, y hasta ha de hacerlo, pero no puede afectar a su “contenido esencial”. En la práctica, según Brage, el “contenido esencial” no añade nada al principio de proporcionalidad, por lo que su importancia práctica es nula, aunque otros autores no están de acuerdo (es la tesis de P. Häberle en Alemania también).

Recurso de inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad o recurso de inconstitucionalidad es una herramienta jurídica a través de la cual, se pretende la declaración de inconstitucionalidad de una norma, alegando que atenta contra la ley fundamental de un Estado.

En España el recurso de inconstitucionalidad garantiza la primacía de la Constitución, enjuicia la conformidad de las normas con la Constitución. Controla los Estatutos de autonomía, las Leyes, los Reales Decretos, Tratados Internacionales, los reglamentos de las Cámaras.

Se realiza contra leyes, normas con rango de ley o actos con fuerza de Ley. Este procedimiento debe de iniciarse en el plazo de 3 meses desde su publicación.
Están legitimados para la interposición: el Presidente del Gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados, o 50 senadores. Cuando se trate de actos de las Comunidades Autónomas podrá interponer el recurso el órgano ejecutivo de la Comunidad Autónoma o la asamblea.
En la instancia se indica la disposiciones que se recurren, o preceptos que se cree que infringen la Constitución.

La admisión del recurso no suspende la vigencia de la norma. Si se desestimase el recursos por defectos de forma podrá presentarse de nuevo.

Una vez admitido el recurso se notificará su inicio a las Cortes. Al gobierno a través del ministro de justicia, y si fuese una normativa de una Comunidad al órgano legislativo correspondiente. Y podrán presentarse alegaciones en el plazo de 15 días, que deberán resolverse en el plazo de 10 días, pudiéndose ampliar por cuestiones motivadas a 30 días.

Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo (del sueco Ombudsman, comisionado o representante) es un funcionario del Estado encargado de representar los intereses de los ciudadanos ante abusos que puedan cometer los funcionarios de un Estado. Algunos autores defienden que el Justicia de Aragón es el precursor del Defensor del Pueblo, que procede de la Constitución Sueca que estableció dicha figura en 1809 para dar respuesta inmediata a los ciudadanos ante abusos de difícil solución por vía burocrática o judicial. De ahí que en diversos idiomas se haga referencia a su nombre en sueco Ombudsman. En los países hispanohablantes se denomina comúnmente Defensor del Pueblo, mientras que en los países francófonos suele llamarse Médiateur de la République. Algunos países también lo han titulado Defensor de los Ciudadanos.

Se ha señalado que la efectividad de esta figura queda limitada por la incapacidad de sancionar las actuaciones de la administración, autoridades e instituciones a las que se dirige. Se puede decir por tanto que su capacidad de control tiene un carácter más político que judicial. Habitualmente no tiene potestad sancionadora.

Defensor del Pueblo de España


Palacio de los marqueses de Bermejilla del Rey, en Madrid. Actual sede del Defensor del Pueblo.

El Defensor del Pueblo es una figura institucional española que deriva de la figura sueca 'Ombudsman' (comisionado o representante) y encargada de velar por el respeto de los derechos que el Título I (aunque en la práctica se extiende a todos los derechos constitucionales) de la Constitución del 78 otorga al ciudadano, pudiendo inclusive para ello supervisar la actividad de la Administración.

La Constitución de 1978 dice en su artículo 54: “Una Ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.”

Regulado por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, da su definición en el art. 1, "es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el titulo I de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley."

Por tanto puede supervisar la actividad de todas las Administraciones Públicas: Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y Administraciones Locales, incluyendo la propia actividad de los ministros. Además de poder supervisar la actuación de las empresas públicas y de los agentes o colaboradores de las Administraciones, cuando realizan fines o servicios públicos.

Actualmente, el cargo de Defensor del Pueblo lo desempeña Enrique Múgica Herzog

Breves antecedentes históricos

La figura del defensor del pueblo nace en Suecia en el siglo XIX en el regazo de su Constitución, bajo el nombre de Ombudsman, que viene a significar “representante”.

En sus inicios “era un representante del pueblo encargado de investigar las violaciones a los derechos individuales, los abusos de poder, los errores, las negligencias o las decisiones injustas de las autoridades, con el fin de mejorar la acción de gobierno y de lograr una Administración más abierta y transparente para los administrados”. Esta Institución sueca será única durante el siglo XIX.

Son múltiples las referencias históricas que datan de figuras similares antes de su creación como tal en Suecia. Sin ir más lejos, en la España musulmana tuvimos a Sahib-al-Mazalimen, “señor de las injusticias” según su traducción al castellano, o al Justicia de Aragón a finales del siglo XII (como mediador y moderador en las pugnas y diferencias entre el Rey y la nobleza de la época).

Institución no ejecutiva

El Defensor del Pueblo es una institución sin competencias ejecutivas, por tanto su fuerza es más bien persuasiva y política debido a sus informes a las Cortes Generales, los cuales no tienen carácter vinculante, sino meramente informativo y de recomendación.

La ley otorga a la institución una plena autonomía, liberándola de toda dependencia y subrogación alguna, impidiendo que reciba instrucciones de autoridad alguna. Además, el defensor, así como sus adjuntos en la realización de sus funciones, gozarán de inviolabilidad por razón de las opiniones o actos efectuados en el ejercicio del cargo, no pudiendo ser detenidos ni retenidos sino en caso de flagrante delito, y fuero especial, que en cuyo caso serán juzgados en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así mismo, para asegurar su imparcialidad y su absoluta dedicación, el defensor estará privado durante su mandato de ejercer cualquier otro tipo de oficio o cargo representativo, o actividad de propaganda política.

Recalcar que anteriormente ante negativa o negligencia por parte de un funcionario en el envío de los informes que el defensor solicitase, o en facilitar su acceso a expedientes o documentación administrativa necesaria para la investigación que esté llevando a cabo, el funcionario incurrirá en el delito de desobediencia. Ante este hecho el Defensor del Pueblo podía dar traslado de los antecedentes precisos al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las acciones oportunas.
Lamentablemente el párrafo correspondiente del artículo fue derogado por la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, quedando relegada la actitud del defensor a la elaboración de un informe especial, además de destacarlo en la sección correspondiente de su informe anual.

Régimen Jurídico

Art. 54. de la Constitución de 1978.
LO 3/1981,de 6 de abril de 1981 Defensor del Pueblo, modificada por la LO 10/95 el Código Penal.
LO 36/1985 de 6 de noviembre, regula las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares de las Comunidades Autónomas.

Nombramiento y equipo

• Requisitos: Debe ser español mayor de edad, en pleno uso de sus derechos civiles y políticos.
  
• Periodo: Por un periodo de 5 años y reelegible.
  
• Designación: Por la comisión mixta del Congreso-Senado creada para las relaciones con el Defensor del Pueblo, las cuales proponen al candidato o candidatos a los Plenos de las Cámaras, para su elección en un plazo no inferior a 10. El pleno del congreso realizará votación, siendo elegido el candidato que goce con el apoyo mínimo de las 3/5 partes de éste, el cual deberá ser ratificado de igual manera por el senado en un plazo máximo de veinte días.
  
• Juramento: El Defensor del Pueblo tomara posesión de su cargo ante las Mesas de ambas Cámaras reunidas conjuntamente, prestando juramento o promesa de fiel desempeño de su función.
  

Cese y sustituciones

1. El Defensor del Pueblo cesara por alguna de las siguientes causas:
   Por renuncia.
   
2. Por expiración del plazo de su nombramiento.
   
3. Por muerte o por incapacidad sobrevenida.
   
4. Por actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo.
   
5. Por haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso.
   

El Presidente del Congreso declara la vacante en los casos de renuncia, muerte o espiración del plazo del mandato. Y desempeñarán sus funciones los adjuntos.

En los casos de incapacidad, actuación negligente y condena, se debe decidir por debate de las Cortes aprobado por 3/5 de cada cámara previa audiencia del interesado.

Incompatibilidad

• Con todo mandato representativo.
  
• Con todo cargo político o actividad de propaganda política.
  
• Con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración publica.
  
• Con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato, asociación o fundación y con el empleo al servicio de los mismos.
  
• Con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal.
  
• Con cualquier actividad profesional, liberal, mercantil o laboral.
  

De estas actividades debe renunciar en el plazo de 10 días siguientes a su nombramientos y antes de tomar posesión.

Adjuntos

El defensor del pueblo está auxiliado por dos adjuntos (Adjunto Primero y Adjunto Segundo), en quienes podrá delegar sus funciones, son nombrados y separados previa conformidad de las Cámaras tras su propuesta por el propio defensor. Desde el 2000, es obligatorio que uno de los dos adjuntos sea hombre y el otro mujer.

Prerrogativas

• No está sujeto a mandato imperativo.
  
• No recibe instrucciones de autoridad alguna.
  
• Desempeña funciones con plena autonomía.
  
• Goza de Inviolabilidad.
  
• No podrá ser detenido, expedientado, multado, perseguido o juzgado en razón a las opiniones que formule o a los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo.
  
• Será juzgado exclusivamente por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
  

Competencias y facultades

El Defensor del Pueblo cuenta con facultades inspectoras y de investigación, que incluyen la obligación legal de todo poder público de prestarle, con carácter preferente urgente, la colaboración que precise para sus investigaciones, ni siquiera tratándose de documentos declarados secretos de acuerdo con la ley. La obstaculización de la investigación por parte de cualquier funcionario queda comprendida en el delito.

El Defensor del Pueblo puede sugerir al órgano legislativo o Administración la modificación de aquellas normas cuyo cumplimiento pudiera provocar, a su juicio, situaciones injustas o perjudiciales para los administrados.

La facultad más relevante del Defensor del Pueblo es la de interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo en base a la Constitución en el Art. 162.1 a y b.

Quejas y su tramitación

Las actuaciones del Defensor del Pueblo pueden iniciarse de oficio o a instancia de cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, presentando una queja o solicitud personalmente en la oficina del Defensor, por correo postal, fax o a través de Internet. Dichas personas pueden ser cualquier ciudadano español o extranjero, independientemente de su edad o de su situación legal en España, y pueden realizar la queja tanto de manera individual como colectiva.

Las quejas han de ser firmadas (debe constar necesariamente el nombre, apellidos y domicilio de contacto), excluyéndose las de carácter anónimo, pero las actuaciones son gratuitas, sin que se necesite representación ni asistencia letrada. En el escrito se relatarán los hechos objeto de la queja, con especificación de la Administración o Administraciones implicadas.

• Procedimiento: Se podrán tramitar las quejas en el plazo de un año, desde que se tenga en conocimiento el acto. Se rechazarán las quejas anónimas.
  

Se darán a conocer las quejas al responsable de los servicios, para que en el plazo de 15 días dicte un informe aclaratorio.

El contenido de las resoluciones sugerirán la modificaciones de los criterios utilizados, o formular advertencias o recomendaciones de los deberes de la administración.

Deber del defensor

Si por el fruto de sus investigaciones el defensor llegase a tener conocimiento de hechos presuntamente delictivos, deberá ponerlos en conocimiento del Fiscal General del Estado.
Dar cuenta anual de sus acciones ante las dos cámaras de las cortes, donde de manera oral dará un resumen de éstas.

Informar a quien haya promovido su actuación de los resultados de ésta, así como también a la autoridad, funcionario o dependencia administrativa sobre cuya actuación se haya producido la indagación.

Estos informes deberán publicarse, y en ellos no constarán datos personales que permitan la pública identificación de los interesados en el procedimiento investigador.

La publicidad de los informes es una de las principales y más importantes armas de la labor del Defensor del Pueblo frente a las personas u organismos responsables de las irregularidades detectadas y el Defensor del Pueblo debe presentar el informe anual oralmente ante los Plenos de ambas Cámaras.

Figuras análogas

Conforme se ha ido desarrollando el Estado Democrático y Social, las Comunidades Autónomas han ido creando figuras análogas al Defensor del Pueblo cuyo ámbito de actuación queda relegado a la propia Comunidad Autónoma. Sin embargo estas figuras tienen la obligación de cooperar y coordinarse con el Defensor del Pueblo español en sus investigaciones dado que éste puede solicitar su colaboración.

Y posteriormente en 1995 a un nivel más ambicioso, nació el Defensor del Pueblo Europeo, encargado de investigar reclamaciones relativas a la mala administración por parte de las instituciones y órganos de la Unión Europea.

Conclusión

Como se ha indicado la efectividad de esta figura queda limitada por la incapacidad de sancionar las actuaciones de la administración, autoridades e instituciones a las que se dirige. Queda por tanto claro su carácter político, y su postura recomendadora no vinculante, siendo por tanto las publicaciones el peso importante de su labor, que únicamente puede reflejarse en la actitud del ciudadano con su voto ante situaciones graves de pasividad e ignorancia de estos informes por parte del poder legislativo y ejecutivo.