Derecho Penal

DERECHO PENAL.

[justify]Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica (Enrique Cury).

También ha sido definido como la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho".

Entre otras definiciones se puede citar:

"Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia." - Franz von Liszt

"La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles." - Ricardo Nuñez

"Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." - Luis Jiménez de Asúa

"Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." - Fontán Balestra

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes significados según a qué el mismo se esté refiriendo. De tal modo podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y, por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como Código Penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el estado estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas.

Misión del Derecho Penal. El Derecho penal no se reduce solo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misión es proteger a la sociedad.

Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad.

Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios contenidos en la ley.

Fuentes del Derecho penal. La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce la norma jurídica.

Entonces,la única fuente del derecho penal por excelencia es la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demas normas y su respectiva aplicación, por lo tanto solo esta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal.

Costumbre: la reiteración de actos con la convicción de que son obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción de que son obligatorias (opinio iuris), la convicción de la obligatoriedad es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva, la costumbre es fuente de Derecho Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en constante evolución, se requería que su derecho se mantuviera dinámico porque era un país marítimo, no podía esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio y adoptó la costumbre como fuente del derecho. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por más de que un acto parezca inmoral, sin embargo la costumbre no es fuente de Derecho penal en el sentido de que no puede crear delitos ni penas, por tanto hay una institución dentro de la teoría del delito denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe el ámbito (control social), literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen no ser sancionadas dentro del tipo penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.

Jurisprudencia: fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón (Common law), mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca.

Doctrina: es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público (según el art. 38 del estatuto de la Corte), hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado. La doctrina claro está, también llega a influir en la formación de la ley, en casos que el legislador respectivo, puede tener presente opiniones y/o trabajos de destacados publicistas y tratadistas en la materia. En si, es una forma indirecta de crear delitos y penal.

Principios generales del Derecho: son un medio de interpretación, un mecanismo de interpretación, sirven de herramientas para interpretar la ley, para interpretar las normas jurídico-penales. El Derecho Penal se guía por el principio de legalidad, prorreo, tipicidad, reserva, igualdad ante la ley, entre otros. Es un Derecho de "ultima ratio" o "extrema ratio"


Relación del Derecho Penal con otras ramas del Derecho . Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación, se lo divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el derecho penal tiene vinculaciones.

Derecho constitucional: es la Constitución de cada Estado la que fija las bases, los límites a los que el derecho penal deberá sujetarse (limitaciones al ius puniendi), con principios como el de que nadie es culpable hasta tanto no se lo declare como tal; nadie puede ser condenado sin juicio previo, etc.

Derecho civil: muchas de las nociones que se utilizan en el derecho penal provienen o son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.

Derecho mercantil: sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho comercial el concepto de cheque.

Derecho administrativo. Por una parte, el derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento. Por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca también a estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantías del derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.

Delito.Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas características esenciales sólo se obtienen de la ley.

De conformidad a lo anterior, en la mayoría de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable.

El delito, en sentido estricto, es definido como una conducta o acción típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley.

Crimen y delito [editar]Crimen y delito son términos equivalentes. Su diferencia radica en que delito es genérico y por crimen se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en contra de las personas. Tanto el delito como el crimen son categorías presentadas habitualmente como universales; sin embargo los delitos y los crímenes son definidos por los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en un territorio o en un intervalo de tiempo

Tanto en su faz ideal como en su faz material, el crimen ha sido distinto en todos los momentos históricos conocidos y en todos los sistemas políticos actuales.

Se puede alegar que el homicidio es considerado delito en todas la legislaciones, pero matar a otro es castigado como homicidio sólo bajo estrictas condiciones: que no se mate en una guerra, que no se mate ejerciendo una profesión (médicos, enfermeros, policías, jueces, ministros del interior, ministros de defensa), o que no se mate en legítima defensa.

Por otro lado, existen delitos y crímenes considerados internacionales, como el genocidio, la piratería naval, el tráfico de personas, etc. Pero un crimen que no es castigado es solamente un reproche moral injurioso en contra de una persona, inclusive si ella incurrió en esa conducta, considerada delito. Sólo el castigo constituye a alguien en delincuente o en criminal. El castigo transforma la vaga noción de delito en un hecho. Esta idea se puede intentar refutar argumentando que basta la existencia de una víctima para que exista delito o crimen.

Crear delitos, crímenes y castigos son facultades soberanas de quienes están a la cabeza de un sistema normativo (véase principio de legalidad penal). Eso explica que en Singapur sea un delito mascar goma de mascar en lugares públicos y un crimen botarlo en el piso y en Chile sea un delito fumar marihuana incluso dentro de un espacio privado, o en Alemania el negar el holocausto.

Teoría del delito:
Determinar la existencia de uno de los individuos que en el margen de la ley es denominado delito, es decir, establecer que un determinado hecho constituye una infracción punible es un proceso axiológico, basado en un estudio normativo que metodológicamente se realiza a través de un análisis y síntesis.

Esta teoría no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Falta:
Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurídica que pone en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. El sistema de faltas y contravenciones ha dado origen a una subrama del Derecho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho de Faltas.

Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La única diferencia es que la propia ley decide caracterizarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad. Esta característica permite que el sistema de faltas sea menos estricto en el uso de ciertas figuras penales como los "tipos abiertos", los delitos formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constatación, etc.

Dado que, por definición, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las penas que se imponen por las mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones de derechos.

Principios limitadores del derecho penal:
Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han impuesto barreras a la construcción del derecho penal, de tal forma que éste no se salga de control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reducción del poder punitivo de los estados.

Los principios son:

Principio de intervención mínima
Principio de legalidad
Principio de irretroactividad
Principio de la máxima taxatividad legal e interpretativa
Principios pro derechos humanos
Lesividad
Humanidad
Trascendencia mínima
Doble punición

Teoría de la reacción penal
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Es "la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito".

El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o adecuado.

De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con dos clases de instrumentos: penas y medidas de seguridad.

Pena
Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena, habiéndose desarrollado varias concepciones, las que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión.

Las medidas de seguridad.
Atienden a la peligrosidad del sujeto (prevención especial): El sujeto que comete un injusto (hecho típico y antijurídico) pero no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad (teoría del delito), es suceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos injustos.

Por su función se pueden agrupar en: Medidas terapéuticas: Buscan la curación. Medidas educativas: reeducación. Medidas asegurativas: Inocuización y resocialización.

Participación criminal.
La descripción de los hechos típicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la acción descrita, o provoca el resultado señalado en el precepto respectivo.

A veces, sin embargo, la ley señala la intervención, dentro de la misma descripción típica, de más de una persona. Esto significa que puede haber varios copartícipes y puede ocurrir que no siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo.

Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la acción típica, la que determina la forma de participación.

TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito.

Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Estructura del delito.
A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad).

No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La acción. La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.

Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción. Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.

El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción. El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito".

Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea.

Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.

Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.

Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).


EL CONCEPTO DE ACCIÓN

Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”.

La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:

1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo.

2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de acción. Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa.

No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible.El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.

Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.

Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.

La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A".

El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana.

Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable.

Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos. No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia. Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.

La tipicidad
Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro.

En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal.

TEORÍA DEL DELITO (2)

Faz objetiva del tipo
Conducta, es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un resultado en el mundo fenomenológico

Nexo entre la conducta y el resultado. La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitos de resultado para la calificación como típica de la conducta. La teoría causal más extendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones si bien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causal que explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundo exterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada la existencia de una relación de cuasalidad, en algunos supuestos será necesario comprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución se realiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativos limitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que la conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgo creado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido.

Teoría de la Imputación Objetiva. Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad en España y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. El ejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la no realización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posible atribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante este obstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del “riesgo típicamente relevante”, para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si, efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados por la norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma de fuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la norma que prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de la descripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otro clavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperada no es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja a otra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosa para causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal). Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguien que está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible daño posterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, no hacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal busca prevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmente consideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgo típicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados “de mera actividad”, en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro, allanamiento de morada, etc.).

Resultado.
El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la acción (manifestación de voluntad). Los códigos penales castigan en algunos casos la acción (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de ésta (delitos de resultado). Pero también puede haber conductas de no hacer o dejar de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o material.

Faz subjetiva del tipo
Dolo
El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores. Entre los que destacan como los principales Grisanti, Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por el dolo.

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley. Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de relizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".

Error de tipo como cara negativa del dolo
El error de tipo en todos los casos elimina el dolo, restando sólo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible – y siempre que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de que se trate-.(confusión propia del tipo delictivo)

El error de tipo no es más que la falta de representación requerida por el dolo. El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la acción no sólo será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa.

En síntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica; y cuando sea invencible elimina también toda posibilidad de tipicidad culposa.

Clases de dolo.
Dolo Directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia el hecho típico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor tiene el total control mental de querer y saber cuál es la conducta típica que se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella acción dé sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al corazón".

Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo Eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho como posible, lejano, pero que podría llegar a ocurrir; no obstante, actúa aceptando dicha posibilidad. Ejemplo: "La persona que le tira una flecha a un sujeto que tiene una manzana sobre la cabeza"

Los delitos dolosos son aquellos que realiza el sujeto conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley.

En este sentido, los delitos dolosos son aquellos que comete el sujeto activo con la intención de llevar a cabo el resultado típico, es decir, quiere y acepta el resultado que va a causar con su conducta.

Para que una conducta pueda atribuirse a una persona, ésta debe de cometer la conducta con voluntad, dicha voluntad será dolosa cuando el sujeto activo quiera y acepte el resultado que se va a producir con su acción u omisión.

Estos delitos van a tener una punibilidad mayor a los delitos culposos porque fueron realizados con la intención de producir dicho resultado.

Culpa
El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.

Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Formas de Culpa

1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.

2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).

3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales.

4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".

Causas de atipicidad.
Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal.

Atipicidad objetiva. Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código penal.

Error de tipo. Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.

En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo.

La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.

Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción

TEORÍA DEL DELITO (3)

Ausencia de un elemento subjetivo del tipo
Antijuridicidad
La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Antijuridicidad formal y material. Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

[u]Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Tipicidad y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para éstas, el tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

Para otros, existe una cierta identificación entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una directa relación entre éstas (ratio essendi). Se critica esta posición, pues conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Se añade que en la cotidianidad, es difícil equiparar una conducta atípica (por ej. matar un insecto) con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teoría del error (error de tipo y error de prohibición).

Causales de justificación. Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Vienen a ser normas dirigidas a situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico, que a priori podría considerarse antijurídico

Cabe destacar que la comprobación del carácter antijurídico de la conducta tiene un carácter negativo, de manera que una vez identificada la conducta típica, habrá de analizarse su eventual inclusión dentro de las causas de justificación, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo antijuridicidad si no encajase.

Consentimiento del titular. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular.
Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo
Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.
Sin embargo, en la doctrina europea existen dudas acerca de la función del consentimiento en el concepto de delito. Aunque tradicionalmente era considerado causa de justificación supralegal (Alemania) más modernamente se distingue entre consentimiento (causa de justificación) y acuerdo de voluntades (causa de exclusión de la tipicidad).

Legítima defensa
Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.

Estado de necesidad
Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Ejercicio de un derecho
El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.

Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.

El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.

Culpabilidad
Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (estado)

Es común definir la culpabilidad como la reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera distinta, es decir, conforme a Derecho. Algunos códigos penales, como el de Paraguay de 1998 llegaba a hacer desaparecer el término "culpabilidad" que era sustituido por el de reprochabilidad. Sin embargo, la doctrina española pone de manifiesto como el término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto (GIMBERNAT ORDEIG), por lo que desde teorías preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad (MUÑOZ CONDE) o de exigibilidad (DE LA CUESTA AGUADO).

La imputabilidad. Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se haría acreedor a una pena; si no lo puede comprender, será un inimputable, no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía someter a una medida de seguridad.

Enfermedad mental
Trastorno mental transitorio. Estamos ante una alteración mental que se caracteriza por:
1. Su aparición brusca e imprevisible.
2. Su breve duración.
3. Su curación espontánea, por sí misma, rápida, inmediata y sin secuelas.

La conciencia de antijuridicidad. Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento en la categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declarión de culpabilidad. Sin embargo, en la practica, el conocimiento de la antijuridicidad se presume por los tribunales. El desconocimiento del caracter ilícito del hecho se trata como error de prohibición.

Error de prohibición. Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se determina la ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohibe la conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohibe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto.

La exigibilidad. Es la posibilidad de autoderminsarse conforme a Derecho en el caso concreto. Se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena (exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".

El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparación de las características personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo idealizado construido mediante la generalización. Cuando de esta comparación se deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su conducta típica y antijurídica no merecerá reproche penal, y como consecuencia, no se podrá afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad. La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, a exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad". Ahora bien, recientemente se propugna desde una perspectiva dialéctica y democrática de la culpabilidad, en España, la consideración de la exigibilidad entendida como posibilidad de reclamar e imponer por parte del ius puniendi un comportamiento acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la culpabilidad. Cuando por razones excepcionales ajenas a su persona el sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta. Como causa de inexigibilidad se suelen enumerar el miedo insuperable o el estado de necesidad disculpante (aquel en el que el mal causado es igual que el que se trata de evitar o aquel en el que no se puede determinar cual de los dos males es mayor). También, aunque escasamente admitido por la jurisprudencia, se incluyen como supuestos de no exigibilidad el hurto o el robo famélico.

Los diversos códigos penales admiten estos supuestos con diversos enunciados, pero si el juicio de exigibilidad es un juicio que debe realizar el juez podrían surgir otros supuestos, distintos a los tradicionalmente reconocidos que deberían admitirse como causa de exculpación, aunque la mayoría podría ser considerados como supuestos de estado de necesidad.

Coacción.
Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga a llevar a cabo determinada acción, no le es reprochable el haber obrado de esa manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra manera.

Fuerza irresistible.
Es la fuerza física o vis absoluta

Miedo insuperable
Básicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representación en si (del sujeto actor) en la acción misma del delito y su proyección en el resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producirá el resultado.

Obediencia debida
La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos cometidos con motivo de la ejecución de una orden impartida por un superior jerárquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sanción penal del superior.

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores, en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de derecho público, como la administración. En el ordenamiento penal español democrático no se admite la obediencia debida como causa de justificación a diferencia de lo que sucedía en épocas anteriores.

EL DOLO.

El dolo es el conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. Está integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar el mismo.

Según Hernando Grisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley tipifica como delito.

Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Vincenzo Manzini define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un interés legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Luis Jiménez de Asúa dice que el dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere.

Para Fernando Castellanos Tena, el dolo consiste en el actuar, consciente y voluntario, dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico.

Elementos del Dolo. El dolo posé dos elementos fundamentales a saber:

a) El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas culturales.

b) El volitivo, éste se encuentra en al ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en donde se encuentra, el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración, absteniéndose de intervenir para que éste se interrumpa.

Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones u omisiones, productoras de resultados.

Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, producen la intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan o transforman el mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las normas de cultura subyacentes en las penales, produciéndose siempre en ambos casos, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.

Tipos de Dolo. Existen diversas clases de dolo, he aquí las más importantes:

Dolo según su intensidad.- Genérico y específico. Será genérico cuando se dirija hacia cualquier persona; será específico, cuando se dirija contra una persona concreta.

Dolo según su extensión.- Directo y eventual. Será directo cuando la conducta se encamine a producir UN RESULTADO CONCRETO; será eventual cuando la conducta no haya buscado ese resultado concreto, pero se lo haya representado, y haya deseado cometer algún daño al pasivo. También conocido como dolo de primer y segundo grado.

El dolo condicionado o eventual comprende una serie de casos en los que no es fácil decidir si concurre o falta el elemento volitivo necesario al dolo. Esta zona dudosa se acostumbra a caracterizar diciendo que el sujeto piensa el resultado solamente como posible o probable.

Dolo eventual sucede cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea pero cuya producción ratifica en ultima instancia.

Para otros, la eventualidad debe referirse al daño, y así solo se debería hablar de dolo eventual cuando el resultado se prevé como posible, pero se espera que no se realice, o le es indiferente ese resultado.

Hay que considerar que el dolo se encuentra enmarcado en la escala de la culpabilidad como el elemento más alto de la misma, la culpabilidad tiene tres escalas, de menor a mayor: caso fortuito (no culpa), culpa, y dolo.

LA CULPA.

Culpa es el término jurídico que, según Francesco Carrara, al igual que la negligencia, supone la "voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho".

A esta teoría se le han formulado diversas críticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad desempeña un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.

Culpa civil y culpa penal. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño. Se manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes. Sin embargo, en la apreciación de la culpa a los fines del resarcimiento del daño, en un caso, y de la represión del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia como un criterio muy afinado para no dejar a la víctima sin reparación; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente. De allí que: la más leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un daño y, por consiguiente, una absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil. Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun ésta se presuma, lo que no se admite, en principio, en materia penal.

Delito culposo. En Derecho se define al delito culposo como el acto u omisión que produce un resultado descrito y sancionado en la ley penal, a causa de no haber previsto ese resultado siendo previsible, o se previó confiando en que no se produciría, en virtud de no observar un deber de cuidado que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.

El término "culposo" generalmente se utiliza en materia de siniestros y seguros vehiculares, aunque también se utilizan acepciones como delitos imprudenciales o no intencionales

Estaremos entonces, frente a un delito culposo cuando se realiza una conducta o una omisión que produjo un resultado que ya la ley penal establece y sanciona y que por lo general es un resultado dañoso; por otra parte ese resultado puede ser conocido o desconocido por el ciudadano pero que la ley nos impone el deber de conocerlo o por lo menos de imaginar sus alcances para luego entonces poder preverlo y evitar que se produzca, sin embargo aquel ciudadano que no prevea ese resultado, o si lo prevea y confíe en que no se producirá, y debido a esa confianza o falta de previsión deje de tomar o ni siquiera tome las medidas necesarias para evitar ese daño será sujeto a la acción penal del Estado.

Esto plantea varios problemas, en primer lugar el ciudadano puede sentir que el Estado al penar su conducta no intencional pero dañosa sea injusto, ya que el infractor jamás quiso que se produjera un daño, pero para el Estado existe la presunción de que todo ciudadano trae consigo la idea elemental de lo que es bueno y lo que es malo por lo que esa comprensión podrá proyectarlo a prever el resultado dañoso que sanciona la ley penal. Es decir, se sanciona la responsabilidad por un acontecimiento o hecho.

Diferencia con el dolo. La culpa en sentido amplio abarca la culpa en sentido estricto, y el dolo. La culpa en sentido estricto es definida como la falta de intención en el sujeto activo de provocar las consecuencias que el acto que emprende suscita -por lo que se dice que no se representó mentalmente el resultado de su accionar-, mientras que el dolo es la intención de cometer el acto en cuestión y consecuentemente, causar sus consecuencias -por lo que previamente se representó mentalmente el resultado de su acto-. La culpa entonces es el actuar imprudente, negligente, en otras palabras la conducta atrevida o descuidada del sujeto activo. El límite entre culpa y dolo -límite entre el actuar culposo y el doloso-, está dado por la culpa consciente y el dolo eventual. Así, en la culpa consciente hay representación mental del resultado que conlleva el acto efectuado, pero se suma a ello el criterio del sujeto activo de que tal resultado perjudicial, finalmente delictual, no se concretará por una mala valoración de las circunstancias del hecho -que podría calificarse generalmente como un exceso de confianza-, no susceptible de ocurrir si se actuara con un criterio estándar de cuidado y atención. Por otra parte, en el dolo eventual, como en el directo, hay una representación del resultado disvalioso, pero difiere de éste, del dolo eventual, en que a ello se le suma el desinterés de si tal resultado se produce o no. Un ejemplo de lo expuesto se daría si consideramos a una persona que conduce un automóvil a gran velocidad por una calle céntrica y atropella a un peatón que cruzaba dicha arteria. Habrá conducta culposa si lo hizo pensando en que no se produciría el accidente por su habilidad para el manejo, y habrá conducta dolosa si condujo en tal forma sin importarle el atropellar o no a alguien. Tal diferencia, a todas luces subjetiva, es de difícil valoración y aún más difícil prueba en la práctica judicial.

Formas de la culpa.
Negligencia.- Descuido en el actuar. Omisión consciente, descuido por impericia o dejar de cumplir un acto que el deber funcional exige. En materia penal, es punible.

Imprudencia.- Punible e inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos.

Impericia.- Falta de pericia. Pericia.-(Del latín peritia) Sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte.

Inobservancia.- Consiste que al desempeñar ciertas actividades o cargos, el sujeto omita cumplir los deberes impuestos por los reglamentos u ordenanzas.

Clasificación de la culpa por su gravedad
Es muy importante la clasificación de la culpa por su gravedad, dado que en muchas ocasiones los contratos eximen de responsabilidad para ciertos grados de culpabilidad. Es habitual la distinción entre:

Culpa grave o lata.
Culpa leve.
Culpa levísima.

En muchos casos la jurisprudencia hace equivaler la culpa grave al dolo. Realmente, no se está haciendo equivaler ambos conceptos pero, en la práctica, y dado que probar la intención es sumamente difícil, se entiende que una culpa grave o muy grave se asemeja demasiado a una actuación intencionada, dado que es difícil comprender que se haya hecho de forma involuntaria.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad o imperio de la ley es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de los hombres (ej. el Estado sometido a la constitución). Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja doctrina liberal de la separación de poderes.

Recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria.

Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal en base a la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.

La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.

EL CASO FORTUITO

Un caso fortuito es un evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar.

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que ni pudo ser previsto ni, de haberlo sido, podría haberse evitado. La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pero existen diferencias.

Diferencias prácticas entre Caso fortuito y Fuerza mayor. Si bien ambos conceptos son difusos y en muchos casos la legislación los confunde, la doctrina jurídica coincide en señalar que, si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligación que se incumplió por fuerza mayor.

Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo "inevitable". Desde el punto de vista de los efectos jurídicos, en la medida que ambos conceptos se estén asimilados legalmente, no existiría distinción entre ambos. Sin embargo, la ley normalmente exime ambos casos, pero permite que se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito.

El caso se ilustra con un suceso real en el que una persona, dentro de su coche, parado y con la ventanilla abierta sufrió lesiones en el ojo a consecuencia de una piedra que saltó al paso de otro vehículo. El afectado demandó a la aseguradora del coche que le provocó las lesiones, pero ésta se negó a indemnizarle alegando que el percance se había producido por causa de fuerza mayor. La víctima recurrió a los tribunales que le dieron la razón al entender que la fuerza mayor se debe a un factor ajeno como un rayo o un huracán mientras que el accidente se produce por efecto de una actividad, en este caso la circulación y la existencia de gravilla en la calzada. Por tanto, y al tratarse de un caso fortuito, la aseguradora se vio obligada a indemnizar.

Características generales
Inevitabilidad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales en relación al hecho de que se trata. considerando las ciurcunstancias concretas de lugar, tiempo, y persona. Adviértase que si consideramos la culpa como la omisión de la diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el daño, no habrá culpa, y si caso fortuito, cuando no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta inevitable. Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carácter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que señala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.

Hecho ajeno El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaríamos en una hipótesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos denominaban casus dolus vel culpa determinatus.

TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.

Tipicidad y antijuridicidad.

La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, además, sea antijurídica.

La tipicidad, según la doctrina mayoritaria, es un indicio que el comportamiento puede ser antijurídico (ratio cognoscendi). Para ésta, el tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El [tipo desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En cambio, de acuerdo a la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una cierta identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmación de la existencia de tipicidad supone la de la antijuridicidad (ratio essendi), pues las causales de justificación se entienden incorporadas al tipo, siendo elementos negativos del mismo.

Se ha criticado la última posición, pues no distingue valorativamente entre conductas que no se encuadran en la descripción del tipo penal y aquellas que, ajustándose a éste, se encuentran justificadas, ya que para ella ambas son igualmente atípicas. Por ello, se afirma que para esta teoría es lo mismo matar a un insecto (conducta no típica), que matar en legítima defensa (conducta típica, pero justificada).

Ausencia de antijuridicidad. Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Son situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma comúnmente que la teoría de la antijuridicidad se resuelve en una teoría de las causales de justificación.

Entre las causales de justificación más habituales, reconocidas por los diversos ordenamientos, se encuentran las siguientes:

Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto).

Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.

Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica.

Ejercicio de un derecho.

Cumplimiento de un deber.

LA LEGÍTIMA DEFENSA.

La legítima defensa o defensa propia es, en Derecho Penal, una causa que justifica la realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este último. En otras palabras, es una situación que permite eximir, o eventualmente reducir, la sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida.

Una definición más concreta revela que la defensa propia es: El contra-ataque o repulsa de una agresión actual, inminente e inmediata con el fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos.

Fundamentos. A lo largo del tiempo, la legítima defensa ha sido objeto de estudio de multitud de juristas, que trataban de encontrar una justificación que explicara por qué surgió el concepto, y por qué se ha mantenido. Especialmente Descartes, Hart, Bobbio, Kelsen y Monroy Cabra, se han puesto en la tarea de dar fundamentos de normas presupuestas dentro del sistema jurídico internacional, dando normas fundantes indispensables para la creación de constituciones y derechos adquiridos propios de cada una de las personas que conforman la colectividad nacional internacional, en contraposición a la opinio iuris y a la integración del contradictorio.

Instinto de conservación. Así pues, algunos trataron de ver en la figura una manifestación jurídica del instinto de conservación innato en el ser humano, es decir, aquel rasgo natural que pese al tránsito hacia la vida en sociedad, ni puede ni debe ser eliminado. Esta tesis está, hoy en día, superada por la doctrina, a la que no le basta una justificación que no puede explicar la legítima defensa de persona ajena, ni la defensa de bienes jurídicos sin alcance vital.

Defensa del Derecho. También hubo un sector que afirmó que la legítima defensa respondía, en exclusiva, al interés que el Derecho tiene en prevalecer sobre el injusto, sobre la agresión al Ordenamiento jurídico. Pese a ello, la teoría fue rechazada por no tener en cuenta que la legítima defensa sólo puede realizarse por un ataque contra el Derecho que afecte a bienes jurídicos personales. Si esta fuera la explicación, la legítima defensa podría utilizarse para defender cualquier ataque contra el Derecho, sea de la naturaleza que sea, llegando a la absurda conclusión de que el Ordenamiento jurídico apoya la autotutela, negando de esta manera una de las principales justificaciones que se dan del Derecho como fenómeno social.

Falta de protección estatal. Esta posición tuvo una especial repercusión, y atribuía la existencia de la legítima defensa a una situación en la que los bienes jurídicos a proteger no podían ser salvados por el Estado, de manera que la única forma de evitar que sean dañados es permitiendo que quien esté posibilitado para tal tarea, cuente con el respaldo jurídico del Derecho.

Efectos. Siguiendo el esquema de la teoría del delito, la legítima defensa es una causa de justificación de una acción típica que impide que la conducta sea calificada como antijurídica, de manera que se aplica la eximente completa o la eximente incompleta, que supondrá la ausencia de pena en el primer caso (eximente completa), y su reducción en el segundo (eximente incompleta).

Así pues, las características de la figura han sido tradicionalmente expuestas en forma de requisitos esenciales e inesenciales, cuyo cumplimiento determina el grado de la eximente (requisitos inesenciales) o incluso la aplicabilidad o no de la legítima defensa (requisitos esenciales).

Requisitos esenciales. Su presencia será necesaria para considerar la existencia de la legítima defensa, de forma que su incumplimiento descarta la aplicación de cualquier eximente.

Agresión ilegítima: La agresión será una acción humana y dolosa que ponga en peligro bienes jurídicos personales, propios o de tercero.

Bien jurídico particular: Tales bienes jurídicos habrán de pertenecer a un particular, de manera que no cabe la legítima defensa de bienes colectivos, comunitarios o suprapersonales, debido a la inidoneidad o peligro que supone facultar al particular para actuar en defensa de aquellos bienes. Parte de la doctrina afirma que para distinguir los bienes jurídicos particulares, no habrá que prestar atención exclusivamente a la titularidad de tales bienes, sino que dentro de los bienes que pertenezcan al Estado, podrá distinguirse aquellos en los que actúa como un particular, de manera que en esos casos sí que cabe la legítima defensa. Según este planteamiento, podemos distinguir dos tipos de casos que pueden darse con bienes de titularidad pública: Gamberros que están destrozando una farola, y un sujeto les amenaza o incluso les agrede. La farola es propiedad pública, pero una propiedad similar a la correspondiente de una empresa privada, pudiendo darse el caso de que la farola pertenece a una empresa de carácter privado cuya participación es mayoritariamente pública.
Un sujeto va borracho por la calle alterando el orden público. En ese momento, un viandante se acerca y le agrede. No cabe la legítima defensa, pues el bien jurídico "orden público" es suprapersonal, y no tiene una esencia similar al bien jurídico particular, sino que pertenece exclusivamente al ámbito estatal.
Carácter de acción activa u omisiva: Es necesario que la agresión sea una acción, y no un supuesto de "falta de acción" (agresión procedente de movimientos inconscientes o involuntarios, como ataques epilépticos, sonambulismo y demás). Por otro lado, cabe la acción propiamente dicha, así como la comisión por omisión. No obstante, no es posible que la agresión proceda de una omisión pura. Por supuesto, por acción nos referimos a la conducta perteneciente exclusivamente a las personas físicas, y en ningún caso, a los animales o personas jurídicas.
Carácter doloso de la acción: La acción habrá de ser dolosa, es decir, tendrá que existir una voluntad y conocimiento de lesión de bienes jurídicos. Ello implica que no cabe hablar de agresión en caso de imprudencia, con lo que no puede considerarse legítima defensa la reacción contra una acción involuntaria.
Peligro real o agresión adecuada para producir daños: La acción tendrá que suponer un peligro verdadero para el bien jurídico. No cabe hablar de legítima defensa cuando tratemos la agresión procedente de tentativa inidónea, así como los supuestos de tentativa idónea, pero cuyo ataque resulte inofensivo por estar el bien jurídico totalmente protegido y fuera de peligro.
Carácter típico de la acción: La doctrina afirma que sólo constituyen agresiones ilegítimas aquellas acciones tipificadas, es decir, exclusivamente aquellas conductas recogidas en la legislación penal. No cabe por lo tanto cualquier acción que dañe bienes jurídicos personales, sino que éstos tendrán que haber sido protegidos penalmente con anterioridad a que se produjera la agresión.
Carácter antijurídico de la acción: La acción no sólo habrá de ser típica, sino que para considerarse agresión ilegítima, aquella habrá de suponer una amenaza al bien jurídico protegido proveniente de una conducta no amparada por el Derecho. Dicho de otra manera, se trata una conducta que transgrede las normas jurídicopenales.

Carácter actual de la acción: Consecuencia directa del concepto de "puesta en peligro" del bien jurídico que supone la agresión ilegítima, se habla de la necesidad de que tal agresión ilegítima sea actual, que esté causando peligro provocando la necesidad de impedir o repeler tal agresión. Se considera agresión actual cuando la actuación defensiva resulta inaplazable para salvar el bien jurídico. No obstante, no es necesario que el ataque sea inminente salvo en los casos en los que exista tal exigencia legal, normalmente vinculados a la agresión de bienes patrimoniales.

Necesidad de defensa. Según éste requisito, la agresión ilegítima que se dirige a un bien jurídico ha de suponer que sea necesaria la intervención que impida o repela el ataque. Así pues, la defensa es una conducta típica o atípica, activa u omisiva cuyo fin es defender un bien jurídico de una agresión típica y antijurídica.

Parte objetiva.
Idoneidad: La defensa habrá de ser adecuada para repeler o impedir la agresión. Por ello, no cabe considerar defensa a aquella conducta inidónea para evitar el ataque contra un bien jurídico. (No cabe agresión sexual como defensa, al igual que tampoco se considerará defensivo el homicidio con ensañamiento). Cabe añadir que existe inidoneidad cualitativa (la acción empleada es inidónea) e inidoneidad cuantitativa (la intensidad de la acción es inidónea).

Bien jurídico del agresor como objeto de la defensa: La defensa deberá dañar bienes jurídicos del autor de la agresión ilegítima. De esta manera, los daños recaerán única y exclusivamente sobre bienes jurídicos del agresor, y jamás sobre bienes jurídicos de terceros, o bienes jurídicos colectivos y suprapersonales.

Particular como sujeto activo necesario en la defensa: La defensa habrá de ser ejercida necesariamente por un particular, de manera que se excluye de la figura aquello que no esté dentro de éste ámbito. Hay que señalar que individuos en el ejercicio de un cargo, en cumplimiento del deber o en cumplimiento de la obediencia debida, tienen unas restricciones mayores para la legítima defensa, estando sometidos criterios tales como oportunidad o proporcionalidad.

No subsidiariedad: Como nota final, en la necesidad de defensa, cabe destacar el principio de no subsidiariedad. Por ello, no puede ser motivo de exclusión de la "necesidad de defensa" el que el sujeto tenga otras alternativas para defender el bien jurídico a parte de la autodefensa. Así, pese a que exista la posibilidad de huida, de acudir a las autoridades o de pedir auxilio a terceros, la necesidad de defensa seguirá presente.

Parte subjetiva.
El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será necesaria la presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que exista de la situación defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento de la situación de defensa, bastará con que haya voluntad defensiva, no siendo necesario un ánimo defensivo.

No obstante, en el supuesto de que el sujeto no conozca la situación de defensa, y actúe pensando que no existe causa de justificación posible, se incumplirá el requisito subjetivo de la necesidad de defensa. (Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una riña, y cuando el sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y dispara al sujeto B, siendo en ese momento consciente de que el sujeto B iba a dispararle a él, con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo por el hecho de que desconocía la existencia de la situación de defensa, con lo que no cabe causa de justificación).

Requisitos no esenciales. Una vez se cumplan los requisitos esenciales, habrá que determinar si también se cumplen los requisitos inesenciales. En caso de que no se cumplan, se produce la eximente incompleta. Si se cumplen tanto los requisitos esenciales como los inesenciales se procederá a aplicar la eximente completa.

Racionalidad del medio empleado: Este requisito implica que el medio que se ha utilizado en la defensa era proporcional al peligro creado por la agresión ilegítima. No significa que el bien que se dañe haya de ser proporcional al bien que se proteja, pues tal requisito sólo será necesario en el estado de necesidad. En cambio, en la legítima defensa, no debe existir proporcionalidad de bienes, pero sí, proporcionalidad de medios. De esta manera, el medio utilizado para evitar o repeler la agresión ha de ser proporcional con respecto al medio utilizado para tal agresión. Además, debe de ser un medio proporcionado "ex ante", es decir, un medio previsiblemente eficaz de antemano para detener la agresión.
Caso del sujeto A, que procede a golpear el coche del sujeto B, y éste último saca un arma de fuego y le mata. Se trataría de un medio no proporcional, con lo que habría eximente incompleta.
Caso del sujeto C, que intenta atracar la farmacia del sujeto D con un arma de fuego, y el sujeto D, poseedor también de una pistola, mata al atracador C. Entonces, descubre que el arma que portaba el atracador era una imitación de plástico. Se trataría de un medio adecuado, debido a que la valoración "ex ante" indicaba que la pistola era de verdad, aunque "ex post" haya resultado falsa.
Falta de provocación suficiente: Pese a la falta de acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre los puntos concretos de este requisito inesencial, cabe destacar que el sujeto que actúa en legítima defensa, lo hace enarbolando una defensa del Derecho (bien jurídico) que está permitida por el propio Derecho. No cabe pues otro fin que no sea el proteger la legalidad establecida, y en todo caso, no cabe que el sujeto provoque deliberadamente al agresor, con el fin de que agreda y le permita actuar, refugiándose después en la legítima defensa. Por ello, se construye un complejo concepto de "provocación" y de "suficiencia" según los cuales, la provocación suficiente supondría que por medios legítimos o ilegítimos se compele al agresor a realizar la agresión de manera que su conducta pierde gran parte de la antijuridicidad que tendría en caso de no existir provocación suficiente. La mayor dificultad está en establecer el límite que diga dónde hay suficiencia de la provocación, y dónde insuficiencia. Por otro lado, en caso de riña o pelea mutuamente consentida, en la que los dos contendientes asumen resolver el asunto de una manera interna, sin recurrir al Derecho, cabe decir que no cabe la legítima defensa. Y no cabe precisamente porque los actores han renunciado a resolver acorde a Derecho, no quedando igual de protegidos que si su motivación hubiera sido la protección de un bien jurídico, o la intimidación de un agresor que ponga tal bien en peligro. El ejemplo clásico será el duelo, donde dos personas acuerdan resolver sus diferencias utilizando la violencia, y en este caso concreto, utilizan armas de fuego. Uno mata al otro, pero no podrá beneficiarse de la eximente completa de legítima defensa, sino que habrá de recibir la eximente incompleta, reduciéndose en uno o dos grados su pena.

EL ESTADO DE NECESIDAD.

El estado de necesidad se considera una causal de exención de responsabilidad civil y penal.

Concepto penal. Dentro del Derecho penal, las posiciones doctrinales en la teoría del delito no son unánimes, si bien coinciden en la necesidad de eximir de pena a quien actúa amparado por un estado de necesidad. Para un sector doctrinal el estado de necesidad es una causa de justificación que excluye la antijuridicidad del comportamiento típico-teoría unitaria-. En cambio los partidarios de la teoría de la diferenciación consideran que, según los bienes jurídicos en juego, en unos supuestos el estado de necesidad actuará como causa de justificación y en otros como causa de exclusión de la culpabilidad. Finalmente hay quien considera, según las redaciones de los concretos códigos penales, que en algunos ordenamientos jurídicos el estado de necesidad en el ámbito penal solo excluiría la culpabilidad.

El estado de necesidad es aquella situación en la que se daña un bien jurídico protegido, incurriendo en un tipo penal, pero descartando la antijuridicidad de la acción debido precisamente a la presencia de la figura justificante. Partiendo de las consecuencias del estado de necesidad, cabe añadir que su fundamentación gira en torno a la posibilidad que el Derecho otorga al particular de dañar o poner en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor trascendencia jurídica.

Estado de necesidad sólo como exculpante. Algunos autores abogan por entender que en todo caso el estado de necesidad sería una causa de disculpa o exclusión de la culpabilidad. Esta postura permitiría explicar porque se mantiene la responsabilidad civil respecto de quien se ha beneficiado de una actuación en estado de necesidad. Además enlazaría la tradición jurídica latina, que ya regulaba algunos supuestos de estado de necesidad en las Partidas como mero exculpante[cita requerida].

Requisitos. Se establecen una serie de requisitos que el actor de la conducta típica que lesione bienes jurídicos ajenos habrá de cumplir para que pueda apreciarse la existencia del estado de necesidad. La división de estos requisitos entre esenciales e inesenciales supone dos categorías que entran a analizar el grado de desvalor jurídico de la acción y del resultado, de manera que los requisitos esenciales serán el mínimo para que exista un menor desvalor de resultado, y los inesenciales habrán de cumplirse para concluir que no existe desvalor de acción ni de resultado.

Requisitos esenciales. El cumplimiento de los requisitos esenciales permitirá apreciar si cabe o no aplicar la causa de justificación a la acción típica.

Bien en peligro. Existe una alta probabilidad de daño para el bien jurídico a proteger. Tal peligro habrá de ser suficiente como para motivar la actuación del hombre medio ideal. Además, el peligro habrá de ser objetivamente real, de manera que no cabe aplicar la causa de justificación de estado de necesidad en el supuesto de que tan sólo exista la creencia subjetiva de que existe peligro. No obstante, en este supuesto podría considerarse la existencia de un error sobre la causa de justificación, o la exculpación por existencia de miedo insuperable. Hay que destacar también que el hecho de que sea una creencia fundada o no determinará si existe o no error invencible. Además el peligro de ser destruido o dañado ha de ser inminente, es decir, no puede realizarse de forma preventiva.

Por otro lado, este peligro real ha de motivar la actuación salvadora impulsada "por un estado de necesidad", provocando así una situación de conflicto entre intereses en la que se daña otro bien para salvar el bien jurídico en peligro, realizando así una conducta típica que en el supuesto de aplicar la causa de justificación no sería antijurídica.

Finalmente, los bienes jurídicos susceptibles de ser salvados podrán ser propios o ajenos. Cierto sector doctrinal amplía el margen, incluyendo los bienes comunitarios. No obstante, la gran mayoría de la doctrina se inclina por pensar que no cabe el estado de necesidad en una acción que busque salvar intereses comunitario, o en todo caso, suprapersonales, precisamente por el peligro que supondría legitimar una actuación en pro de bienes que trascienden la esfera del individuo y competen al Estado, como pudiera ser el orden público o la integridad territorial.

Acto salvador. La acción típica que busque salvar un bien jurídico dañando otro acorde a un estado de necesidad habrá de tener posibilidades de salvar el bien jurídico. Dicho de otra manera, no cabe una conducta completamente inidónea e inadecuada cuya capacidad para salvar el bien sea nula o imposible.

Además, la acción salvadora habrá de poseer animus salvationis, de manera que es exigible que la persona, subjetivamente, tenga como fin la salvación del bien jurídico. Así, habrá que exigir que el sujeto conociera la situación de peligro, así como la necesidad de su acción para salvarlo. En ningún caso cabe hablar de causa de justificación si el sujeto hubiera actuado desconociendo la situación de necesidad, y movido por fines distintos a los salvadores.

Cabe destacar que la doctrina se halla dividida en cuanto al encaje en el estado de necesidad de un daño provocado por imprudencia, en el supuesto de que tal imprudencia estuviera condicionada por un fin salvador. (Supuesto del conductor que recoge a un herido, y que al llevarlo con la urgencia necesaria al hospital, atropella a otro individuo).

Requisitos no esenciales. Su cumplimiento supone la aplicación de una eximente completa. En el supuesto de que no se cumplan los requisitos inesenciales, será susceptible de consoderarse estado de necesidad disculpante o exculpante, lo que requerirá un posterior análisis en el estrato de la culpabilidad y reducirá la eventual pena.

Necesidad del medio empleado. Partiendo de que se está dañando un bien jurídico con el fin de salvar otro, hay que analizar si el daño provocado podría haber sido menor si se hubiera empleado otro medio de defensa menos lesivo y que hubiera evitado el mal con igual seguridad.

Por otro lado, y llevando al extremo este principio, habría que destacar que el estado de necesidad tiene un carácter completamente subsidiario, de manera que en el caso de que exista un medio que no lesione inmediatamente bienes jurídicos ajenos, existe un deber de acudir a ellos. Así pues, habrá de acudirse a la ayuda estatal o a la fuga antes que a la agresión de un bien jurídico.

Finalmente, y de acuerdo con lo anteriormente dicho, se crea la figura del exceso intensivo, que supone la aplicación de un medio innecesario o el uso de un medio excesivamente agresivo para con el bien lesionado.

También hay que destacar la figura del exceso extensivo, que supone la lesión de un bien jurídico excesivamente tardía, de manera que había pasado demasiado tiempo como para utilizar el medio lesivo y que éste fuese útil para salvar el bien jurídico en peligro.

Los excesos pueden ser dolosos, inconscientes, imprudentes o motivados por error vencible o invencible.

Proporcionalidad de males. El mal provocado ha de ser igual o menor que el mal que se trata de evitar. De esta manera, sólo cabe la proporcionalidad en caso de conflicto entre mal salvador menor que mal salvado (interés preponderante) o entre mal salvador igual a mal salvado (interés equivalente).

Así, a la hora de entrar a ponderar los intereses, existen una inmensa división sobre el criterio a seguir. De esta manera, la ponderación básica se fundamenta en una valoración de intereses en función del valor otorgado por la pena que imponga el Código Penal. No obstante, también hay que tener en cuenta la ponderación del estado del bien, de manera que el bien intacto no ha de prevalecer sobre el bien dañado. (Por ejemplo, no cabe extraer un riñón sin consentimiento para trasplantárselo a un enfermo). Finalmente, también habrá que atender al grado de peligro de la acción salvadora en comparación al grado de riesgo de la situación que ponga en peligro el bien jurídico.

El principio de proporcionalidad de males tiene también una gran relación con el exceso intensivo, en el que se emplea un medio que causa un daño desproporcionado en comparación con el daño que se quiere evitar.-

Ausencia del deber de sacrificio. Algunas personas, por razón de oficio o cargo, tienen la obligación de sacrificio. Son excepciones a la exigibilidad común que a la persona impone el ordenamiento jurídico, provocando una alteración en la normal ponderación de intereses. Estas excepciones limitativas del uso del estado de necesidad como causa de justificación deben coincidir con los límites legales o sociales de su profesión y con las circunstancias, no se puede exigir un comportamiento heroico o virtuoso.

Cabe destacar que estos obligados, lo son por voluntad propia, y como consecuencia directa del cargo u oficio que desempeñan. Ejemplos de personas sometidas al deber de sacrificio serían los integrantes de los cuerpos policiales, bomberos, militares, las tripulaciones de buques y aeronaves, el personal sanitario en caso de epidemia, etc.

Ausencia de provocación intencionada. La doctrina se halla dividida sobre la extensión real de este requisito. El sector mayoritario piensa que existe falta de provocación intencionada si el autor, pese a ser el causante intencional del peligro que acecha a los bienes jurídicos, no tenía intención de provocar tal peligro con el objetivo de ampararse después en el estado de necesidad.

Otro sector doctrinal opina que siempre que el peligro haya sido provocado intencionadamente, no se cumple el requisito de ausencia de provocación intencionada. En otras palabras, la primera doctrina defiende la falta de provocación intencionada de la situación de necesidad, mientras que la segunda defiende la falta de provocación intencionada del peligro, siendo indiferente si el sujeto buscaba o no provocar el estado de necesidad.

EL EJERCICIO DE UN DERECHO.

El ejercicio de un derecho, comúnmente se ubica en el cumplimiento de un deber. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño a al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. Un daño realizado en el ejercicio de un derecho, se causa en virtud de ejercer una profesión, un deporte, una relación familiar etc.

El médico que amputa un brazo a fin de evitar que no avance la gangrena, causa una mutilación (lesión), pero su conducta (plenamente tipificable), no es antijurídica, puesto que actúa en el ejercicio de un derecho. Lo mismo aplica para el abogado que toma un bien inmueble ajeno en virtud de una orden de embargo, no cometiendo en estos casos ningún ilícito.

LAS PENAS.

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.

El término pena deriva del término en latín poena y posee una connotación de dolor causado por un castigo.

El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En muchos países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal (lo cual excluye la aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua).

Efectos. La pena produce una serie de efectos en el conjunto de individuos que componen la sociedad que se suponen positivos para ésta, y que según la teoría relativa de la pena, serían los objetivos en los que se fundamentaría la aplicación coactiva de la pena. Así, tanto la teoría retributiva de la pena (o teoría absoluta de la pena), como la teoría relativa antes mencionada coinciden en que la pena, tanto en su vertiente coactiva como en su vertiente coercitiva tienen, o han de tener los siguientes efectos:

Prevención general: Dirigida al conjunto de la sociedad.
Prevención especial: Dirigida al sujeto que ya ha sido penado.
Por otro lado, la teoría retributiva habla del efecto retributivo de la pena (en un sentido similar a venganza), mientras que la teoría relativa menciona la necesidad de que la pena suponga una reinserción del penado en la sociedad.

Clasificación de las penas. A pesar de la connotación de dolor, las penas pueden ser de multitud de formas diferentes, no necesariamente dolorosas, en función del tipo de sanción que quiera imponer el Estado.

Penas privativas de derechos. Son aquellas que impiden del ejercicio de ciertos derechos (generalmente políticos como el voto o familiares como la patria potestad), privan de ciertos cargos o profesiones o inhabilitan para su ejercicio. Hoy en día también son muy comunes la privación del derecho de conducción de vehículos de motor, y la privación del derecho al uso de armas. También son importantes las inhabilitaciones para el ejercicio de cargos públicos durante un tiempo determinado.

Son de muy variado contenido y existe una tendencia a su expansión. Se trata en la actualidad de una categoría residual abierta que se define por ser aquellas penas distintas de privación de libertad y multa. Propiamente hablando toda pena priva de algún derecho.

Entre estas, se pueden señalar: inhabilitación absoluta, que priva definitivamente del disfrute de todo honor, empleo o cargo público durante el tiempo señalado; inhabilitación especial para el ejercicio de un derecho concreto ( como el disfrute de empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, de los derechos de patria potestad, tutela, guardia o curatela, y del derecho de sufragio pasivo); suspensión de empleo o cargo público; privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores, o a la tenencia y porte de armas; privación del derecho a residir en determinado lugar, a acudir a él, o a aproximarse o a comunicarse con determinadas personas.

Penas privativas de libertad.Se denomina de esta forma a la pena emitida por el juez como consecuencia de un proceso penal y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria (es decir, su libertad para desplazarse por donde desee), fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin, llamado comúnmmente cárcel, aunque cada ordenamiento jurídico le de un nombre concreto (correccional, establecimiento penitenciario, centro de reclusión, etcétera).

La pena privativa de libertad, tal como su nombre lo indica, consiste en privar de libertad de tránsito al individuo sentenciado; se diferencia de la "prisión preventiva" porque la pena privativa es resultado de una sentencia y no de una medida transitoria como sucede con aquélla. Asimismo se diferencia de las denominadas "penas limitativas de derechos" en que la pena privativa no permite al reo conservar su libertad ambulatoria mientras la "pena limitativa de derechos" por cuanto ésta no afecta en modo alguno la libertad del reo para desplazarse y solamente impone la obligación de realizar ciertos actos (por ejemplo, prestar servicios a la comunidad) o el impedimento de ejecutar otros (ejercicio de una profesión, por ejemplo).

Pese a que viene a ser una concreción de la pena privativa de derechos, la doctrina la sitúa en un campo aparte debido a su importancia. Es la sanción penal más común y drástica en los ordenamientos occidentales (a excepción de la pena de muerte, de escasa extensión). Supone la privación de la libertad del sujeto, y dependiendo del grado de tal privación, pueden distinguirse las siguientes:

Prisión.
Arresto domiciliario.
Destierro.
Trabajo comunitario o Trabajos de Utilidad Publica.

Penas pecuniarias. La pena pecuniaria es aquella que afecta al patrimonio del penado. Hay que diferenciar en este caso la pena del resarcimiento de la víctima (responsabilidad civil).

Multa
Comiso
Caución
Confiscación de Bienes

Esta clasificación de las penas toma en consideración la naturaleza del bien de que privan al sentenciado. Se caracterizan porque recaen directamente sobre le patrimonio, imponiendo al delincuente la obligación de pagar una suma de dinero a favor del Estado o en entregar los bienes u objetos materiales utilizados en la comisión del delito o los obtenidos como producto del mismo.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Las medidas de seguridad, en Derecho penal, son aquellas medidas complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer con efectos preventivos a aquel sujeto que comete un injusto (hecho típico y antijurídico); pero, de acuerdo con la teoría del delito, no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad. Esta persona es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos injustos.

Las medidas de seguridad, por tanto, atienden a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada en todo caso a través de un ilícito penal: son medidas de prevención especial.

Clasificación. Por su función se pueden agrupar en:

Medidas terapeuticas: Buscan la curación.
Medidas educativas: reeducación.
Medidas asegurativas: inocuización y resocialización.

La prevención especial es una figura jurídica que alude a uno de los efectos que tendría la aplicación de una sanción o pena en el individuo a la que va dirigida.

Objetivo de la prevención especial. El principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico.

Efectos de la prevención especial. La efectividad de la prevención especial tiene una doble vertiente:

Peligrosidad criminal o prevención especial negativa: La aplicación de la pena evita que el sujeto cometa actos ilícitos, de manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal. De esta manera se aplica para alejar al sujeto de la sociedad para que no vuelva a delinquir. Al llevarla a vertientes extremas puede llevar a aplicar penas como la pena de muerte o la cadena perpetua.

Prevención especial en sentido estricto o prevención especial positiva: Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones. Así pues, la prevención especial en sentido estricto está íntimamente ligada a las figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal, pero trata de hacer mediante la reeducación y resocialización del sujeto. Al llevarla a vertientes extremas puede llevar a aplicar penas como el control cerebral o la castración.

Ámbito de aplicación. La prevención especial es una institución asociada normalmente al campo del derecho penal. Pese a que en otros ámbitos también puede tenerse en cuenta debido a su enraizamiento en determinados principios generales del derecho, donde la figura cobra verdadera entidad y fuerza es en la doctrina penal.

LA COACCIÓN.

La coacción es un término empleado frecuentemente en Derecho y ciencia política que se refiere a la violencia o imposición de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta.

Coacción en la teoría del Poder. La coacción es utilizada por el Estado como herramienta principal de cara a establecer su poder normativo. Así, el único capaz de utilizar la violencia legítima es el poder público, el cual hará uso de la coacción para imponer un determinado cumplimiento legal, pero sobre todo, la utilizará para fundamentar la prevención general basada en la amenaza del uso de la fuerza, o coerción.

Coacción en el Derecho penal. En el Derecho penal existe el delito de coacción, que supone utilizar la violencia para impedir a la persona tener una conducta que la ley permite. En el sentido inverso, también se produce coacción cuando se obliga a la persona mediante la violencia ilegítima a adoptar un determinado comportamiento en contra de su voluntad.

En resumen, la coacción es la fuerza bruta. También puede suponer una forma de exención de la responsabilidad penal. Esto es, la persona que se ha visto obligada a delinquir bajo coacción no puede ser responsable penal de sus actos.

DELITO FLAGRANTE.

Un delito flagrante (del verbo flagrar, arder) es, en Derecho penal, la forma mediante la cual se hace referencia a aquel delito que se está ejecutando actualmente o en ese preciso instante.

La distinción es por tanto una cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al momento en el cual el delito se está cometiendo.

Importancia de la definición.
El concepto de flagrante tiene que ver con la inmediatez del delito. El hecho que un delito sea o no flagrante tiene importancia en dos ámbitos del derecho :

Por un lado, cuando se captura a un delincuente en flagrante delito o infraganti, la autoridad ha podido comprobar en persona cómo se estaba cometiendo, por lo que es mucho más fácil probar en un procedimiento penal la culpabilidad del acusado.
En segundo lugar, en Derecho existen ciertas excepciones para aquellos casos en los que alguien se encuentra en flagrante delito. Si bien en ocasiones es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales, en casos de delito flagrante dichos procedmientos pueden exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se consume. Ejemplos de estas excepciones son:
En ciertos países es necesario autorización judicial para entrar en una casa ajena, para proteger el derecho a la intimidad. Esta autorización muchas veces tiene la excepción de que existan sospechas fundadas de que en ese momento se esté cometiendo un delito.
Existen ciertos cargos públicos denominados aforados, que requieren de requisitos previos para poder ser detenidos (solicitud rogatoria al Congreso, por ejemplo). También existe la excepción de que se esté produciendo un delito flagrante, en cuyo caso el sujeto puede ser detenido directamente.

EL ABUSO DE AUTORIDAD, EN GENERAL.

El abuso de autoridad es asociado comunmente al uso de un poder otorgado por la posesión de un cargo o función, pero de forma tal que este uso no está dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. Por otro lado, el abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan poder físico en la sociedad, como policías o guardias de seguridad, quienes estarían abusando de su autoridad cuando arrestan una persona sin darle a la misma opción al diálogo.

El abuso de autoridad según los estudiosos del Derecho.- En el derecho administrativo y como concepto empleado comunmente, el abuso de autoridad, o sus equivalentes, como abuso de poder o abuso de las funciones públicas, es el ejercicio abusivo de una función pública.

El derecho penal contempla el abuso de autoridad en sentido lato, como la figura delictiva que comete quien investido de poderes públicos realice en su gestión actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejámenes, agravios morales o materiales. En sentido estricto, se entiende como el delito doloso que comete el que actuando en calidad de funcionario público dictare resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. El sujeto pasivo de este delito es la administración pública, y no es necesario que se le haya causado un daño material.

Este delito tiene varios subtipos entre los que cabe destacar:

Prevaricación
Cohecho
Tráfico de influencias
Malversación de fondos públicos
Corrupción

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c1

La prevaricación es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro funcionario público dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial, a sabiendas que dicha resolución es injusta.

Dicha actuación es una manifestación de un abuso de autoridad. Está sancionada por el Derecho penal, que busca la protección tanto del ciudadano como de la propia Administración.

Requisitos.- La prevaricación tiene los siguientes requisitos:

La persona que realiza la prevaricación debe ser una autoridad o funcionario.
En el ejercicio de su cargo.
Que la resolución injusta se dicte sabiendo que lo es. Debe existir dolo.

ABANDONO DE DESTINO Y DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c2

DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c3

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y DE LA VIOLACIÓN DE SECRETOS.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c4

COHECHO.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c5

El cohecho (coloquialmente "coima" o "soborno") es un delito que consiste cuando una autoridad o funcionario público acepta o solicita una dádiva a cambio de realizar u omitir un acto.

El cohecho es simple si el funcionario público acepta una remuneración para cumplir con un acto debido por su función o calificado si recibe una dádiva para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito.

Por ejemplo, un automovilista puede sobornar a un oficial de la policía para no extenderle un parte por exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trámites puede sobornar a un empleado público por un servicio más rápido, una compañía constructora puede sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc.

La persona que ofrece la dádiva o que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo.

En este delito se considera que el bien tutelado es la administración pública.

En un lenguaje menos técnico se utiliza la palabra soborno con un sentido más amplio ya que además del cohecho abarca la acción de pedir u ofrecer dádivas entre particulares para obtener que el sobornado realice un acto u omisión ilegítimo. Un ejemplo es el del empleado de una empresa privada que acepte la dádiva de un tercero para inclinar en su favor una decisión de su empleador como ser la concreción de un contrato.

Las legislaciones pueden o no considerar esta conducta como delito penal, y si lo hacen el bien protegido sería el derecho de propiedad. Desde el punto de vista laboral la aceptación o exigencia de un soborno constituye una falta laboral grave.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c6

MALVERSACIÓN.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c7

Se considera malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

En los procedimientos de reintegro por alcance ante el Tribunal de Cuentas español, los hechos se concretarán, exclusivamente, a supuestos de malversación o alcance.

FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c8

NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c9

CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t19.html#c10

DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN:

DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t21.html#c5s1

CONTRA LA INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y DEMÁS GARANTÍAS DE LA INTIMIDAD.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t21.html#c5s2

CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t21.html#c5s3

Clasificación de los delitos.

Doloso. Individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente. El autor ha querido la realización del hecho típico. Hay coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que quiso.

Culposo. El autor no ha querido la realización del hecho típico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento del deber de cuidado.

Por comisión. Surgen de la acción del autor. Cuando la norma prohíbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza.

Por omisión. Son abstenciones, se fundamentan en normas que ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que debió realizarse la acción omitida.

Por omisión propia. Están establecidos en el CP. Los puede realizar cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga.
Por omisión impropia. No están establecidos en el CP. Es posible mediante una omisión, consumar un delito de comisión (delitos de comisión por omisión), como consecuencia el autor será reprimido por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva. No cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia, es necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado (deber de garante). Por ejemplo: La madre que no alimenta al bebe, y en consecuencia muere. Es un delito de comisión por omisión.

De resultado. Exigen la producción de determinado resultado. Están integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado.

De actividad. Son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. El tipo se agota en la realización de una acción, y la cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado. En estos delitos no se presenta problema alguno de causalidad.

De lesión. Hay un daño apreciable del bien jurídico. Se relaciona con los delitos de resultado.

De peligro. No se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. (Cuando la acción crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de manera concreta).

Comunes. Pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una calificación especial de autor, se refieren a él en forma genérica (el que).

Especiales. Solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellos que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser su autor. Estos delitos no sólo establecen la prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al carácter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que sólo puede cometerlo quien es juez. Son delitos especiales mpropios aquellos en los que la calificación específica del autor opera como fundamento de agravación o atenuación. Verbigracia la agravación del homicidio cometido por el ascendiente, descendiente o cónyuge.

Cómplice

Cómplice, en Derecho penal, es una persona que es responsable penal de un delito o falta pero no por haber sido el autor directo del mismo, sino por haber cooperado a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La figura del cómplice aparece en todos los ordenamientos jurídicos, si bien puede tener un tratamiento diferente y pueden existir matices con respecto a distintas formas de complicidad. En este sentido, en ocasiones se distingue entre:

Cooperador necesario: El que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. Es autor del delito.

Cómplice propiamente dicho: Aquel que coopera en la ejecución del delito, aunque sin su cooperación el delito podría haberse llevado a cabo en cualquier caso.

En ocasiones las penas para cada uno de estos tipos de cómplice son distintas, asimilándose el cooperador necesario a la figura del autor. El cómplice, por su parte, suele tener una pena atenuada.

Ensañamiento

Padecimiento no-ordinario e innecesario provocado suficientemente por un sujeto a su víctima, sea por el dolor que se le hace experimentar o por la prolongación de su agonía.

En algunas legislaciones, como la circunstancia agravante prevista en el art. 80 inc. 2º del C. P. de la República Argentina, se tendrá en cuenta el ensañamiento cuando, subjetivamente, la finalidad del agente fue el padecimiento aplicado a la víctima; la preordenación de la elección de los medios para causar el sufrimiento extraordinario al sujeto pasivo.

Es prescindible la satisfacción de una tendencia sádica o el goce del agente por el sufrimiento de la víctima. Sólo importa el tormento deliberado producido sobre el sujeto pasivo.

El ensañamiento en la legislación española.
El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido».

Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».

En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, dos elementos:

a)Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

b) Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS nº 1554/2003, de 19 de noviembre ).

Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

Ejemplo:

...Teniendo en consideración las pruebas periciales practicadas en el acto del juicio oral, particularmente las declaraciones de los médicos forenses, en relación con la autopsia practicada, que pusieron de manifiesto las múltiples señales que en el cuerpo de la víctima dejaron los golpes recibidos por éste en los momentos anteriores a su fallecimiento: múltiples hematomas en región malar y mandibular izquierdas, región mandibular derecha, mentón y zonas cervicales, así como fractura de la nariz y contusiones en una mano y en las dos rodillas; reveladoras del sufrimiento, innecesario para la muerte, a que se sometió al acusado para hacerle sufrir más en venganza por su participación en la muerte del hermano de Millán, hechos constitutivos del ensañamiento, circunstancia cualificadora del delito de asesinato ( art. 139.3ª CP ).

Frustración

Frustración' o delito frustrado se presenta cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un de delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Se diferencia fundamentalmente de la tentativa en que en la frustración el autor hace todo lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a consumarse por causas independientes de su voluntad. En la tentativa el autor no hace todo lo necesario por causas independientes a su voluntad, haya un factor externo que le impide continuar su actuación. En cambio en la frustración el factor externo le impide la consumación del hecho punible. Solamente cabe frustración en los tipos de resultado material, es decir, en aquellos delitos en los cuales hay una separación entre lo que el autor hace y el resultado. El autor haciendo todo no llega a consumar el hecho y para que eso ocurra tiene que haber un espacio de tiempo entra la actividad del autor y el resultado. La consumación no llega a producirse porque si bien el autor hace todo lo necesario algo se interpone.

La frustración tiene un tipo objetivo y un tipo subjetivo

Tipo Objetivo.Se conforma de los siguientes elementos:

Que el autor haya hecho todo lo necesario para consumar el delito. No es suficiente que el autor comience a actuar, tiene que hacer todo lo necesario. Pero, ¿cómo se determina si una persona hace todo lo necesario? Conforme al juicio del hombre medio.

Que exista el peligro concentro para el bien jurídico. Un peligro real, el bien jurídico entra en conmoción. Por eso es un tipo de resultado material, ese resultado es el peligro concentro; en cambio, en la tentativa como basta el simple comienzo de ejecución pareciera que son tipos de mera actividad, que se perfeccionan con la sola conducta (comenzar a actuar). Hace falta, como dice el español Rodríguez Montañés, afectar al bien jurídico, que entre en conmoción.
Ej. La señora que deja veneno en una taza de café para que el esposo se la tome en la noche cuando llegue, pero la policía a las 10 a.m. descubre todo y detiene a la mujer. Ella hizo todo lo necesario, pero no basta porque no hay peligro para el bien jurídico, todavía hace falta afectarlo entonces no hay frustración. Falta la actividad en ese caso.

Tipo Subjetivo. Es igual al tipo consumado, no hay diferencia alguna. La diferencia se da en el tipo objetivo. Ej. El autor dispara contra la víctima y falla (homicidio frustrado) el elemento subjetivo es el conocer y querer lo que se hizo y querer continuar.

El resultado casi siempre depende del azar. Ej.: Yo disparo y fallo o disparo y la persona queda en estado vegetal. En este caso se presenta un homicidio frustrado y se rebaja la pena. Según el profesor Juan Luis Modolell, debería dejarse a criterio del juez disminuir la pena o aplicar la misma pena del delito consumado en razón de la mayor o menos proximidad al bien jurídico, le parece injusto que una persona que logre matar tenga una pena distinta a la que dispara y deja a otra en estado vegeta cuando el resultado dependió del azar solamente. El autor resulta beneficiado injustamente.

Tentativa

Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y la causa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.

Tipo objetivo de la tentativa. Requisitos para que se dé el tipo objetivo:

Que exista un comienzo de ejecución: este comienzo es lo que va a distinguir la tentativa del acto preparatorio. Ej. El autor coloca la mano encima de la pistola que tiene en el bolsillo y la va a sacar, hay que determinar si es un acto preparatorio o el comienzo de un homicidio.
Que el autor no haya hecho todo lo necesario para consumar el tipo penal: ésta es la característica principal que distingue a la tentativa de la frustración.

Cuando la persona deja de realizar el tipo por causas dependientes de su voluntad , hay desistimiento, el cual no se castiga. Se deja de actuar por una causa independiente de su voluntad, que impide que el delito continué se castiga como tentativa de delito.

Para determinar cuando se comienza la ejecución, existen tres teorías:

Teoría objetivo formal . Según esta existe comienzo de la ejecución cuando el autor comienza a realizar el verbo típico, es decir, todo delito penal posee un verbo, no matar, etc. Todos éstos son verbos, cuando el autor empieza a realizar el verbo, comienzalemas: en primer lugar no me dice cuando comienza la ejecución, ya que lo que queremos saber es si por ejemplo cuando coloco la mano en la pistola, cuando apunto o cuando jalo el gatillo y sale la bala. En segundo lugar, si se aplica estrictamente esta teoría, el ámbito de punibilidad quedaría muy restringido, pues según esta teoría el homicidio comienza cuando la bala hace contacto con la víctima, los demás serían actos preparatorios, y esto es absurdo, por lo que esta teoría no sirve.

Teoría subjetiva. reada por un autor alemán de finales del siglo XIX llamado Von Buri. Hay comienzo de ejecución, cuando el autor considera que comenzó el hecho, es decir, se atiende al contenido subjetivo de la persona, al plan del autor. Es un criterio subjetivo, se indaga cuando el autor lo quería matar. Esta teoría tampoco es aceptable, porque obviamente para el autor el delito comienza mucho antes. Ej. El Francotirador que va a matar a alguien, llega al sitio tres días antes para preparar el crimen, para él ya comenzó el homicidio. Por ello esta teoría no es aceptada. Aparte algunos autores sostienen que esta teoría presenta un problema con el principio de legalidad pues esto no se está en la ley y es un criterio muy amplio.

Teoría objetiva material . Teoría mixta que combina las dos anteriores. Según ésta para determinar cuando comenzó la ejecución se debe atender a dos criterios. En primer lugar, al plan del autor y en segundo lugar, tiene que haber una relación de inmediatez entre el acto del autor y el verbo típico. Ej. Atendiendo al plan del autor, lo primero que hace el fiscal del ministerio público es investigar, como el autor quería realizar el hecho, porque dependiendo de cómo esa persona quería realizar el hecho varia el alcance del tipo penal. Si una persona que quiere matar a otra coloca una trampa escondida para que el sujeto cuando pase caiga y se muera por inanición, si ésa es la intención, desde el mismo momento en que cae, hay comienza la ejecución del homicidio, pero si la intención del sujeto era que una vez dentro de la trampa, el sujeto le diere un tiro más tarde, esa caída en la trampa es solo un acto preparatorio del homicidio. Objetivamente, es el mismo hecho pero varía el plan del autor. En el primer caso, si lo agarran lo castigan por tentativa de homicidio, en el segundo si lo capturan antes de matar, lo castigan por el acto preparatorio, que en este caso es punible, que es privación de libertad.

Además hace falta que exista esa relación de inmediatez, que comience a ponerse en peligro el bien jurídico. Ej. Mi plan es matar a la víctima con una pistola que llevo en el bolsillo, en el momento que pongo la mano para sacarla del bolsillo, ya hay comienzo de ejecución pues existe una relación de inmediatez, inmediatamente después de clocarme la mano en el arma iba a disparar, si en ese momento la policía me agarra, no es un acto preparatorio, sino tentativa de homicidio, ya comenzó el hecho por lo que estamos dentro del ámbito de lo punible

Tipo subjetivo de la tentativa. Implica el dolo del autor, solo se castiga la tentativa de ejecución de los delitos dolosos, por lo tanto hace falta el dolo del autor. Ese dolo de la tentativa tiene dos características principales.

En primer lugar, en la tentativa el dolo se refiere a lo que el autor hizo hasta el momento en que no pudo continuar el hecho. El dolo del autor tiene como objeto que la persona quiera realizar lo que hasta ese momento realiza. Ej. Si el autor se pone la mano en el arma y lo detiene la policía porque este iba a sacarla para dispararla, el dolo del autor consiste en que el sepa que está tomando el arma y que quiera tomar el arma. Ésta es la primera fase del dolo. En segundo lugar se agrega el elemento subjetivo del tipo o que implica que el autor quiera continuar la ejecución, pues si no quiere continuar no hay siquiera tentativa. Si yo rompo la ventana del carro para romperla y no para robar, habrá delito de daños a propiedad privada, lo que muestra que hace falta que se quiera continuar el hecho. Eso es adicional al dolo.

La moderna doctrina sobre la tentativa formulada por el Dr. Rodolfo García García en el Siglo XXI (Tratado sobre la Tentativa, Editorial Porrúa) supera las teorías expuestas por conformar conocimiento científico, desarrolla siete elementos de la tentativa punible, no considerados con anterioridad.

Tentativa inidónea . El término tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito imperfecto inidóneo"".

Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después de que ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde que comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal. Ej.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que está la víctima y no está.

Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que con la tentativa, como todo delito el análisis es ex antes (hasta el momento en que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el relevante cuando se analiza un delito.

Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidónea . Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado porque sino no se podrían castigar muchos hechos.
Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea,
Se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole agua a una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no había peligro, no se castiga. Esta teoría parte por ejemplo de la afirmación del comienzo del hecho punible por medios apropiados ex ante.

2. Teoría de la repetición. Juan Luis Modolell explica que una vez ocurrido el hecho el juez debe repetir el mismo variando ligeramente (modificación circunstancial espacio-tiempo sobre todo) las circunstancias y si haciéndolo había la posibilidad de consumar el hecho, esa tentativa idónea se castiga (llamada tentativa idónea relativa), en cambio, si variando las circunstancias era imposible lograr la consumación hay tentativa inidónea absoluta y ésa no se castiga. Ej. El caso de la joyería sería tentativa inidónea relativa, ya que variando el tiempo, si los ladrones hubieran llegado antes, hubieran podido realizar el hecho punible.

Desistimiento de la tentativa . Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas.

Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de la punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto se le perdona.

El primer punto en relación a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor. Existen varias teorías. Se premia al delincuente si desiste y no realiza el hecho.

Modolell piensa que la razón es de política criminal, de conveniencia, se le deja ala autor esa salida de desistir y no ser castigado. Se le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era delito en sí mismo
Ej. El autor entra a una casa a robar ya mitad de camino desiste, no responde por tentativa de hurto pero si por violación de domicilio o daños al entrar.

El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos: Caso 1: el sujeto va a robar un auto pero va llegando la policía y huye sin robarlo. Caso 2: el sujeto apunta a la víctima, ésta se pone a llorar y no la mata.

En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la tentativa.

Para determinar esto existen varias teorías:

La fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecución pero no puede hacerlo. Es una fórmula de carácter psicológico. Tiene sentido en la teoría, en abstracto, pero en la practica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el ladrón que ya abrió la puerta del carro para robárselo y escucha las sirenas de la policía a una distancia bastante larga, todavía tiene tiempo para llevarse el vehículo; podría continuar y no quiso hacerlo por razones de precaución, no se debería catalogar como voluntario porque un policía le impide realizar el hecho. Entonces se puede llega a soluciones injustas: el ladrón puede alegar que el podía llevarse el carro y no lo hizo.

Fórmula de carácter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es involuntario cuando se adecúa a dicha normalidad. ¿qué quiere decir normalidad del delincuente? El delincuente medio siempre actúa de una forma determinada, por lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el desistimiento es voluntario. Por ejemplo en el segundo caso, un delincuente normal no desistiría cuando la víctima se pone a llorar. Pero en el primer caso, un delincuente medio, queriendo que no lo capturen, se iría cuando oye las sirenas de la policía, entonces en este caso seria involuntario, precisar cuan ese modelo el delincuente medio es bastante difícil en la practica, porque ellos actúan de formas muy diversas.
La posición correcta para Modolell es la de Muñoz Conde, la teoría de la valoración del motivo. Para determinar cuando un desistimiento es voluntario o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoración consiste en determinar si el aguar manifiesta su voluntad de volver a la legalidad.
Puede ser que el delincuente no esté pensando en volver o no a la legalidad, hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en el caso 2, el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la legalidad pero puede que no esté pensando que el derecho hay que respetarlo. En cambio, el que huye porque escuchó la policía no refleja su voluntad de ninguna forma de volver a la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer lo hace.
El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la frustración: El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el autor no continúe en la ejecución del hecho. Ej.: Autor apunta a la víctima, desiste al no disparar,. El desistimiento en la frustración implica que el autor revierta el curso causal. Además tener éxito haciéndolo, sino respondería penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a la víctima, desiste al darle el antídoto.

Fuerza mayor

La fuerza mayor o causa mayor, también conocido como mano de Dios, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la hora de establecer la responsabilidad por los daños.

Por poner un ejemplo, cuando una empresa no ofrece un servicio por causa de fuerza mayor, puede evitar el pago de los daños, ya que no está en su mano poder evitarla. La existencia de una fuerza mayor normalmente libera a una o ambas partes de un contrato de sus obligaciones contractuales.

Quedan excluidas la causas que no se pueden evitar pero sí prever, que se denominan caso fortuito, y las negligencias, que son casos que sí se pudieron evitar:

Si una persona tiene contratado un viaje al Caribe en una agencia de viajes y se sabe que un huracán va cruzar esa zona. No se puede evitar que el huracán devaste esa zona pero sí puede anular el viaje al cliente y devolverle el dinero.
Si el suministro eléctrico falla debido a que queda estropeado un transformador por falta de mantenimiento. La avería era inesperada pero era debida a un mantenimiento negligente.

Otra exclusión sería en el caso de que el origen del fallo fuera desconocido. No se podría apelar a la fuerza mayor, porque si no las empresas intentarían no descubrir u ocultar el origen del fallo.
En cualquier caso, la cláusula de fuerza mayor es habitual en los contratos, y sirve para cubrir posibilidades fuera del control de las partes tales como desastres naturales, guerras, etc. Su interpretación tiene mucha importancia, porque hay muchos casos que están en el límite entre fuerza mayor y caso fortuito (como, por ejemplo, huelgas que impidan prestar los servicios).

En Derecho internacional, la fuerza mayor se refiere a una fuerza imposible de evitar o de prever, más allá del control de un Estado, y que hace imposible el cumplimiento de una obligación internacional.

Diferencias prácticas entre caso fortuito y fuerza mayor . Si bien ambos conceptos son difusos y en muchos casos la legislación los confunde, la doctrina coincide en señalar que, si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligación que se incumplió por fuerza mayor.

La Ley dispositiva normalmente exime ambos casos, pero se permite que se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito.

In dubio pro reo es una locución latina, que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo). Es uno de los pilares del Derecho penal, que va íntimamente ligado al principio de legalidad, y podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo".

Su aplicación práctica está basada en el principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no esté seguro de ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un fallo absolutorio.

Interpretación del principio . Este principio no se considera aplicable a todo el Derecho penal, pues, aunque se ha barajado que la interpretación de las normas debería ser a favor del reo (por ejemplo, ante dos posibles interpretaciones de la ley, debería elegirse aquella que suponga una menor pena para el reo), se ha descartado dicha posibilidad[cita requerida].

Aunque las reglas interpretativas del Derecho penal no son iguales a las del resto de ramas del Derecho, verbigracia, no está permitida la analogía extensiva que amplíe los supuestos penados por la ley (analogía in malam partem), por lo general, el juez tiene libertad para optar por la interpretación que más se acerque, dentro de la literalidad, a la voluntad del legislador, y sin tener que estar por ello sujeto a la norma in dubio pro reo.

Indulto

El indulto (también conocido como perdón) es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.

El indulto puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular.

El indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas.

El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos graves.

Diferencias entre indulto y amnistía . El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la parte de la pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la amnistía puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.

El indulto afecta a una persona concreta, la amnistía afecta a una pluralidad.

El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía si lo hace.

En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo para la amnistía es necesaria una ley.

La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras el indulto no lo hace necesariamente.

Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme, para la amnistía no es necesario.

La Amnistía, por lo general, se aplica para los delitos políticos.

España. El "derecho de gracia", también conocido como indulto, es una renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, fundada en razones de equidad, oportunidad o conveniencia pública (Política).

La Constitución española concede al Rey el derecho de gracia, sometido a la ley y prohíbe los indultos generales (según su artículo 62.i) (artículo 62 CE: Funciones del Rey.)

Pueden indultarse las penas accesorias con exclusión de las principales y viceversa, a no ser que aquellas sean inseparables de éstas. La remisión de la pena principal implica, igualmente, la de las accesorias, a excepción de la inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos, las cuales no se entenderán comprendidas, si de ellas no se hubiere hecho mención especial en la concesión.

Procedimiento y requisitos . El procedimiento y requisitos para la concesión del indulto particular se encuentran recogidos en la Ley de 18 de junio de 1870 modificada por la Ley 1/1988 de 14 de enero. El trámite de solicitud de los indultos particulares puede llevarse a cabo por los penados, sus parientes o cualquier otra persona en su nombre.

Las solicitudes serán sometidas a informe del Tribunal sentenciador, debiendo ser oídos el Ministerio Fiscal y el ofendido, si lo hubiere. La concesión compete al Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, y se acordará mediante Decreto motivado, que deberá insertarse en el Boletín Oficial del Estado.

Los indultos generales están prohibidos en España, por lo que sólo son aplicables los indultos particulares.